廣州律師在線網 http://www.904452.tw ??咨詢電話:13926122510 Wed, 12 Aug 2020 23:56:37 +0000 zh-CN hourly 1 https://wordpress.org/?v=5.4.2 威海合創貨運代理有限公司與倉晟國際貿易(上海)有限公司海上、通海水域貨運代理合同糾紛一審民事判決書 http://www.904452.tw/post/%e5%a8%81%e6%b5%b7%e5%90%88%e5%88%9b%e8%b4%a7%e8%bf%90%e4%bb%a3%e7%90%86%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e4%b8%8e%e4%bb%93%e6%99%9f%e5%9b%bd%e9%99%85%e8%b4%b8%e6%98%93%ef%bc%88%e4%b8%8a%e6%b5%b7.html http://www.904452.tw/post/%e5%a8%81%e6%b5%b7%e5%90%88%e5%88%9b%e8%b4%a7%e8%bf%90%e4%bb%a3%e7%90%86%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e4%b8%8e%e4%bb%93%e6%99%9f%e5%9b%bd%e9%99%85%e8%b4%b8%e6%98%93%ef%bc%88%e4%b8%8a%e6%b5%b7.html#respond Wed, 12 Aug 2020 23:56:37 +0000 http://www.904452.tw/?p=7031 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19 青島海事法院

民事一審判決書

(2020)魯72民初91號

原告:威海合創貨運代理有限公司,住所地山東省威海市經濟技術開發區悅?;▓@**-12。
法定代表人:張建春,該公司總經理。
委托訴訟代理人:鄒松翰,山東東方未來律師事務所律師。
被告:倉晟國際貿易(上海)有限公司,住,住所地中國(上海)自由貿易試驗區福山路****-3法定代表人:韓鳳。

根據原告陳述和經本院審查確認的證據,本院認定本案基本事實如下:
2018年5月份,被告在榮成海盛紙業公司購買一批箱板紙,韓軍為被告具體經辦人。2018年5月3日,韓軍經人介紹與原告員工張永泉聯系,被告委托原告將箱紙板通過海運集裝箱運輸到東莞特順倉儲有限公司,協商6200元集裝箱用10個,6000元集裝箱用7個,共計104000元。2018年5月6日至5月9日,原告安排集裝箱車將被告購買的箱板紙分17個集裝箱從榮成海盛紙業有限公司陸運到威海港集裝箱碼頭,后于2018年5月23日至5月28日裝船海運至廣州龍通港,到港后又陸運至東莞特順倉儲有限公司入庫。貨到后,原告遂多次催促被告支付運費,但被告卻拖欠至今。

本院認為,債務依法應當償還。本案中,原、被告之間形成了事實上的海上貨運代理關系,原告為被告辦理了相應的集裝箱貨運業務,墊付了相應的運費104000元,被告依法應當無條件支付。被告與案外人之間的產品質量糾紛,與本案不是同一法律關系,被告以此為由推諉有悖誠信原則。故,原告起訴被告要求支付運費,依法并無不當。關于利息,根據中國人民銀行規定,自2019年8月20日起貸款利息的基本標準已改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率,本案應適用上述規定確定相應利息。為此,依照《中華人民共和國民法總則》第七條、第一百七十六條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規定,判決如下:

被告倉晟國際貿易(上海)有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告威海合創貨運代理有限公司運費104000元及自2020年1月13日起至實際付款之日止按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率所計算的利息。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費2380元、公告費900元,由被告倉晟國際貿易(上海)有限公司負擔。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內,向本院遞交上訴狀,并按對方當事人或者代表人的人數提出副本,上訴于山東省高級人民法院。

審判長孫鵬
審判員丁啟學
審判員李俊鋒
書記員李曉晶

2020-07-30

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深圳市聲影網絡科技有限公司與北京搜狐互聯網信息服務有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛二審民事判決書 http://www.904452.tw/post/%e6%b7%b1%e5%9c%b3%e5%b8%82%e5%a3%b0%e5%bd%b1%e7%bd%91%e7%bb%9c%e7%a7%91%e6%8a%80%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e4%b8%8e%e5%8c%97%e4%ba%ac%e6%90%9c%e7%8b%90%e4%ba%92%e8%81%94%e7%bd%91%e4%bf%a1.html http://www.904452.tw/post/%e6%b7%b1%e5%9c%b3%e5%b8%82%e5%a3%b0%e5%bd%b1%e7%bd%91%e7%bb%9c%e7%a7%91%e6%8a%80%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e4%b8%8e%e5%8c%97%e4%ba%ac%e6%90%9c%e7%8b%90%e4%ba%92%e8%81%94%e7%bd%91%e4%bf%a1.html#respond Wed, 12 Aug 2020 22:52:51 +0000 http://www.904452.tw/?p=7050 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19 北京知識產權法院

民事二審判決書

(2020)京73民終774號

上訴人(原審原告):深圳市聲影網絡科技有限公司,住所地深圳市南山區沙河東路國際市長交流中心1602。
法定代表人:李健,總經理。
委托訴訟代理人:張燁,廣東知泓律師事務所律師。
被上訴人(原審被告):北京搜狐互聯網信息服務有限公司,住所地北京市海淀區科學院南路**院**樓**1101。
法定代表人:張朝陽,董事長。
委托訴訟代理人:孫宏安,男,1990年7月22日出生,北京搜狐互聯網信息服務有限公司員工。

原審法院經審理查明:
《乾坤大碟(一)》《乾坤大碟(二)》(簡稱專輯)包裝盒封面均顯示有“九洲音像出版公司出版深圳市聲影網絡科技有限公司版權所有”字樣;封底均顯示“&2017版權人:深圳市聲影網絡科技有限公司……版權所有,翻版必究;未經版權人深圳市聲影網絡科技有限公司許可,任何單位和個人不得使用……”字樣,ISBN編碼依次為978-7-7985-0908-3、978-7-7985-0910-6、978-7-7985-0909-0。其中專輯包裝盒內有各4張光碟,盒內光碟均印有“版權歸深圳市聲影網絡科技有限公司所有”“九州音像出版公司”等字樣。專輯中包含涉案音樂短片。播放涉案音樂短片,畫面有一定的故事情節,整體上是由演員、劇本、攝影、剪輯、服裝設計、配樂、燈光、化妝、美工等多部門合作創作而成。
2015年4月29日,乾坤影視傳播有限公司(許可方)向聲影公司(被許可方)出具《專有許可證明書》,載明許可標的包括視聽作品、文字作品以及音樂作品,許可的權利種類包括復制權、發行權、信息網絡傳播權等;被許可方獲得專有許可權,可以獨家在中國大陸地區使用許可方作品,可以在中國大陸地區匯編出版發行附件作品,附件作品在中國大陸地區匯編出版發行后所形成的相關合法出版物的著作權人為被許可方,可以自己的名義就任何第三方侵害其作品著作權行為采取法律救濟行為;被許可方有權將附件列表視聽作品在中國大陸地區匯編出版發行《乾坤大碟》(一)5DVD、《乾坤大碟》(二)5DVD系列專輯,其為上述系列專輯的唯一合法著作權人;許可的地域范圍為中國大陸地區,許可期限自2015年4月29日至2019年12月31日,本專有許可證明書期滿前30日內如雙方均無異議自動順延3年,順延次數不限。另附視聽作品列表,其中包含涉案音樂短片。(2018)粵廣廣州第106880號公證書證明上述文件的影印本與原本相符。廣東省公證協會亦出具相關核驗證明。
2016年8月22日,臺灣著作權保護協會出具臺著保(音2016)字第077、078號《錄音/錄影制品權利認證書》,載明《乾坤大碟》(一)5DVD、《乾坤大碟》(二)5DVD的權利人為乾坤影視傳播有限公司,中國大陸地區發行公司為聲影公司,享有專屬授權,在中國大陸地區出版復錄發行,授權期間自2015年4月29日起至2019年12月31日止。另附曲目附件,其中包含涉案音樂短片。(2018)粵廣廣州第106881、106882號公證書證明上述文件的影印本與原本相符。廣東省公證協會亦出具相關核驗證明。
2016年6月14日,國家新聞出版廣電總局辦公廳出具《關于李曉昕咨詢問題的答復》,載明“同意指定臺灣著作權保護協會作為臺灣地區影音(音像)制品進入祖國大陸市場的著作權認證機構”“臺灣著作權保護協會是國家版權局在臺灣地區指定的唯一一家著作權認證機構”。(2019)粵廣廣州第051433號公證書證明上述文件的影印本與原本相符。
搜狐公司系涉案網站搜狐網(網站首頁網址為www.sohu.com,域名包括tv.sohu等)的主辦單位。
聲影公司提交多份可信時間戳認證證書及相應網頁截圖、取證視頻,用以證明網址http://tv.sohu.com提供涉案音樂短片的在線播放和下載服務,其中認證證書載明了文件名稱、數字指紋等信息,申請時間為2019年8月。經比對,搜狐公司認可涉案網站上的被訴侵權音樂短片對聲影公司主張權利的原版涉案音樂短片內容一致。庭審中,聲影公司認可其未提交涉案網站提供涉案音樂短片下載服務的證據,并稱涉案網站會員可以進行下載。對此,搜狐公司不予認可。另外,聲影公司認可其在訴前未向搜狐公司進行權利通知,且搜狐公司已經停止被訴侵權行為。

《搜狐服務協議》載明:三、使用規則……2、用戶在使用搜狐服務時,必須遵守中華人民共和國相關法律法規的規定,……包括但不限于下列行為:……(6)侵犯他人著作權或其他知識產權,……四、知識產權……4、用戶在搜狐上發布的信息不得侵犯任何第三人的知識產權,未經相關權利人之事先書面同意,用戶不得以任何方式上傳、發布、修改、傳播或復制任何受著作權保護的材料、商標或屬于其他人的專有信息?!?、若您認為您的知識產權或其他合法權益被侵犯,請向搜狐提供以下資料:……在簽字或加蓋公章后,請將上述權利通知書發往以下地址:北京市海淀區中關村東路1號院搜狐網絡大廈15層法律部收,也可發往以下郵箱:webmaster@vip.sohu.com?!?、免責聲明……5、用戶明確同意其使用搜狐服務所存在的風險及其后果將完全由其自己承擔,搜狐對用戶不承擔任何責任。如因用戶違反有關法律、法規或本協議項下的任何條款而給搜狐或任何其他第三人造成損失,用戶同意承擔由此造成的損害賠償責任。
搜狐視頻《視頻上傳協議》載明:b、對用戶發布視頻內容的管理用戶在搜狐發布視頻時,必須遵守國家有關法律規定,并承擔一切因自己發布信息不當導致的民事、行政或刑事法律責任。用戶在搜狐所發布的內容,不得含有以下內容:……(11)侮辱或誹謗他人,侵害他人合法權益的;……c、內容的所有權搜狐網定義的網絡服務內容包括:搜狐網提供的文字、軟件、聲音、圖片、錄像、視頻、圖表、廣告中的全部內容、電子郵件的全部內容以及搜狐網為用戶提供的其他信息。所有這些內容受版權、商標和/或其它財產所有權法律的保護。所以,用戶只能在搜狐網和相關權利人授權下才能使用這些內容,而不能擅自復制、發布、轉載、播放、改編、匯編或以其他方式使用這些內容或將該等內容用于其他任何商業目的。用戶在搜狐上傳視頻數據前,須確定對該視頻擁有絕對版權,或經版權方允許發布?!璭、損害賠償責任……對此產生的任何版權糾紛,由該用戶直接與權利人溝通解決,搜狐作為第三方,不負任何法律責任,……用戶同意承擔由此造成的全部損害賠償責任。
搜狐公司提交網頁截圖,顯示涉案音樂短片在涉案網站上的顯示界面,以及相應上傳用戶的名稱、ID、注冊時間、注冊IP等信息。
聲影公司依據法定賠償主張經濟損失7800元,合理開支方面主張律師費2000元和時間戳取證費200元,但未提交相應票據。
以上事實,有聲影公司提交的專輯圖片、公證書、可信時間戳認證證書、網頁截圖、視頻,搜狐公司提交的網頁截圖,當事人陳述及筆錄等在案佐證。
原審法院認為:
涉案音樂短片構成類電作品。聲影公司提供了含有涉案音樂短片的合法出版物,以及經過公證的《專有許可證明書》《錄音/錄影制品權利認證書》等著作權授權文件、相關機構出具的答復等,在無相反證據的情況下,原審法院認定聲影公司在授權區域及授權期間內享有涉案音樂短片的獨占信息網絡傳播權,有權提起訴訟。
《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定:網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間,供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品,并具備下列條件的,不承擔賠償責任:(一)明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址;(二)未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;(三)不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;(四)未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益;(五)在接到權利人的通知書后,根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條第一款、第九條的規定,人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯,確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯,綜合考慮以下因素,認定網絡服務提供者是否構成應知:(一)基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小、應當具備的管理信息的能力;(二)傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度;(三)網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;(四)網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施;(五)網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知做出合理的反應;(六)網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施;(七)其他相關因素。
本案中,聲影公司主張搜狐公司在其運營的涉案網站上提供了涉案音樂短片的在線播放和下載服務,未盡到合理注意義務,應承擔幫助侵權的相應責任。首先,根據搜狐公司提交的網頁截圖,涉案網站上涉案音樂短片的播放界面顯示了上傳用戶名稱,后臺記錄亦顯示了上傳用戶的ID、注冊時間、注冊IP等信息,據此可以認定涉案音樂短片系網絡用戶上傳,搜狐公司僅提供信息存儲空間服務。其次,聲影公司未提交證據證明涉案音樂短片具有較高知名度,或者搜狐公司主動對涉案音樂短片進行了選擇、編輯、修改和推薦或從中直接獲得經濟利益。搜狐公司的相關服務協議對視頻內容的管理、權利通知的方式等內容進行了公示。聲影公司未向搜狐公司進行過權利通知,在提起本案訴訟后,搜狐公司已經主動刪除了涉案音樂短片。最后,關于聲影公司主張的下載服務,因其未提交相應證據,對該項主張不予支持。因此,根據在案證據,搜狐公司作為網絡服務提供者已經盡到合理的注意義務,不應承擔賠償責任,對聲影公司的相應主張不予支持。
本院認為,本案爭議焦點問題在于:一、搜狐公司是否構成幫助侵權。二、涉案音樂短片存在片前廣告及會員跳轉廣告模式、刪除涉案音樂短片后,搜狐公司是否應承擔相應的賠償責任。
一、搜狐公司是否構成幫助侵權
本案中,搜狐公司提交的《搜狐服務協議》、《視頻上傳協議》等記載了搜狐網具備為網絡用戶提供信息存儲空間服務的功能,同時,搜狐公司還提供了按照聲影公司侵權證據中涉案音樂短片播放地址提取的有上傳用戶昵稱的頁面及ID號、注冊時間、最后登錄時間、注冊IP地址等相關后臺信息。聲影公司認可搜狐公司提交的頁面及相關后臺信息,可以認定搜狐公司就涉案音樂短片提供了信息存儲空間服務。
《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條規定:“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的,人民法院應當判令其承擔侵權責任?!钡诰艞l規定:“人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯,綜合考慮以下因素,認定網絡服務提供者是否構成應知:(一)基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小,應當具備的管理信息的能力;(二)傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度;(三)網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;(四)網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施;(五)網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應;(六)網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施;(七)其他相關因素?!?br /> 本案中,聲影公司提交的現有證據,1、不能證明涉案音樂短片具有較高知名度;2、涉案音樂短片只有通過搜索獲得,且不能證明搜狐公司主動對涉案音樂短片進行了選擇、編輯、修改和推薦;3、不能證明搜狐公司重復侵權。搜狐公司提交的相關協議中公布了用戶發布視頻內容必須遵守的有關法律規定,對上傳視頻內容采取了預防侵權的合理措施。同時設置了郵箱以接收侵權通知。根據在案證據,本院難以認定搜狐公司作為網絡服務提供者明知或應知涉案音樂短片侵權,因此,不構成幫助侵權。
二、涉案音樂短片存在片前廣告及會員跳轉廣告模式、刪除涉案音樂短片后,搜狐公司是否應承擔相應的賠償責任
聲影公司主張涉案音樂短片存在片前廣告,搜狐公司從涉案音樂短片中直接獲取了經濟利益。而在視頻之前所加片前廣告是網絡服務提供者慣常做法,會員是在交納一般性服務費用后享有一定特權,并不針對特定視頻,不應因此認定搜狐公司針對涉案音樂短片直接獲得經濟利益。同時,搜狐公司在合理期限內對涉案音樂短片進行了屏蔽、刪除,符合法律規定的不應承擔賠償責任的法定情形。原審法院認定搜狐公司就涉案信息網絡傳播行為系提供信息存儲空間服務,且依法不應承擔賠償責任,此認定正確,本院予以確認。聲影公司堅持要求搜狐公司承擔賠償責任的上訴請求依據不足,本院不予支持。

綜上,聲影公司的上訴理由不能成立,本院不予支持。原審判決認定事實清楚,適用法律正確,本院依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費50元,由深圳市聲影網絡科技有限公司負擔(已交納)。
本判決為終審判決。

審判長溫同奇
審判員崔宇航
審判員程占勝
書記員李超強

2020-07-30

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退房通知函 http://www.904452.tw/post/%e9%80%80%e6%88%bf%e9%80%9a%e7%9f%a5%e5%87%bd.html Wed, 12 Aug 2020 21:54:35 +0000 http://www.904452.tw/?p=6726 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19
威海市昌鴻房地產開發有限責任公司: 
       本人于    年     月      日與貴公司簽訂了一份商品房(預售)合同,合同號/所購房號為 (預)    ***/**小區C區-*號-*   。 
本人與貴公司簽訂的合同第七條明確規定:出賣人應當在2012-1-31前,將符合交房條件的商品房交付買受人使用,但貴公司未能按期交房。 
根據合同第八條違約責任明確規定:出賣人如未按本合同規定的期限將該房交付買受人使用,逾期超過  30  日的,買受人有權解除合同,出賣人承擔違約責任,按總房款的  2  %向買受人支付違約金。   
依據合同規定,貴公司的行為已構成違約,須承擔違約責任?,F本人正式函告貴公司: 
1、本人與貴公司簽訂的《威海市商品(預售)合同》自貴公司接到此函之日起解除。 
2、請貴公司于本通知函送達之日起三日內退還本人首付***元,逾期則按中國人民銀行同期貸款利率支付利息至實際退款之日止。 
3、貴公司在收到此函三日內支付本人首付部分相應的利息(從首付交款日期起,并按中國人民銀行公布的同期銀行貸款利率計算); 
4、請貴公司與銀行解除抵押,返還銀行的貸款本息。
5、貴公司在收到此函三日內支付本人違約金**元。
6、歸還物業維修基金**元,天然氣初裝費**元。
7、其他因貴公司延期交房對本人造成的損失賠償,包括本人辦理貸款所承擔的擔保費**元、十個月房租**元等。 
8、本人因貴公司延期交房造成的其他損失。 
逾期,本人將按照合同上的規定,按日要求違約賠償,并采用媒體曝光、啟動法律程序等方式,維護本人的合法權益,請貴公司及時處理! 
    
業主簽名:            業主電話:      
 
(采集于互聯網,請根據實際情況參考使用。)       

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網絡服務合同糾紛二審民事判決書 http://www.904452.tw/post/%e7%bd%91%e7%bb%9c%e6%9c%8d%e5%8a%a1%e5%90%88%e5%90%8c%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%ba%8c%e5%ae%a1%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%88%a4%e5%86%b3%e4%b9%a6.html http://www.904452.tw/post/%e7%bd%91%e7%bb%9c%e6%9c%8d%e5%8a%a1%e5%90%88%e5%90%8c%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%ba%8c%e5%ae%a1%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%88%a4%e5%86%b3%e4%b9%a6.html#respond Wed, 12 Aug 2020 19:14:45 +0000 http://www.904452.tw/?p=7025 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19 廣東省廣州市中級人民法院

民事二審判決書

(2020)粵01民終6607號

上訴人【原審原告(反訴被告)】:周瀅,女,1984年9月30日出生,漢族,住廣東省廣州市南沙區。
委托訴訟代理人:胡波,廣東旭晨律師事務所律師。
被上訴人【原審被告(反訴原告)】:深圳點煷信息科技有限公司,住所地廣東省深圳市前海深港合作區前灣一路******(入駐深圳市前海商務秘書有限公司)。
法定代表人:胡然諾。
委托訴訟代理人:饒芙蓉,廣東廣信君達律師事務所律師。
委托訴訟代理人:李曉虹,廣東廣信君達律師事務所實習人員。

一審法院認定事實:一、周瀅加入e互助“抗癌互助計劃(中青年版)”及申請互助的情況
2016年8月31日,周瀅加入e互助“抗癌互助計劃(中青年版)”,會員ID號為103996745,保障生效時間為2017年2月28日,周瀅加入后一直持續繳費。從2016年8月31日至2016年12月15日,周瀅向e互助平臺充值2次,共計費用130元。從2016年12月16日至2019年4月2日,周瀅向e互助平臺充值8次,共計費用479元。
2018年10月23日,周瀅在廣東省中醫院大學城醫院被確診為右側甲狀腺乳頭狀微小癌并進行手術,其向一審法院提供的廣東省中醫院大學城醫院《住院病案》顯示入院日期為2018年10月22日,“主訴”一欄為“發現頸前腫物7年余”,關于現病史的記錄為“緣患者2011年體檢發現頸前腫物,隨吞咽動作上下移動,局部無紅熱疼痛,無呼吸吞咽困難,無聲音嘶啞,無咽喉疼痛,無心慌肢顫,無消瘦,無惡寒發熱,當地醫院查頸部CT提示甲狀腺右葉結節,當時醫生建議定期復查。后患者定期復查甲狀腺彩超,甲狀腺右葉結節逐漸增大。2017年患者外院復查甲狀腺彩超示右葉新發小結節,不排除惡性可能,當時醫生建議患者進一步檢查治療,患者拒絕(具體報告未提供)。2018年9月患者至我院門診就診……”。病史可靠程度載明為“可靠”。
2019年1月10日,周瀅向e互助平臺提出互助申請,根據其填寫的《抗癌計劃互助申請書》所載疾病信息,首次確診時間為2018年10月23日,首次確診醫院及科室為廣東省中醫院大學城醫院甲狀腺科。
2019年3月4日,e互助平臺審核部向其發送《互助申請審核結果通知函》,該函稱對周瀅的申請做出不予發起互助的決定,原因是根據上述《住院病案》,周瀅于加入前體檢發現頸前腫物,當地醫院查頸部CT提示甲狀腺右葉結節,屬于癌癥特異性癥狀,是不予互助的情形,依據是《抗癌互助計劃(中青年版)規則》第6.5條。同時,該函載明:“因為您無法再獲得互助,為避免您的進一步損失,e互助平臺將在下一期公示結束后為您辦理退出互助計劃,自退出之日起,您將不需要再為其他會員承擔捐助義務?!??!秉c煷公司確認自2019年4月2日起不再對周瀅的個人賬戶進行互助金分攤。
二、e互助平臺的運營模式及相關規則
1.e互助平臺的運營模式
e互助平臺為點煷公司運營的網絡互助平臺,截至本案立案之時,該平臺內共有兩個互助計劃,即“抗癌互助計劃”和“意外互助計劃”。e互助會員加入某個具體計劃,在符合該互助計劃設置的發起互助條件后,可申請e互助平臺為其發起互助,該計劃內的其他會員將義務為其進行均攤式互助,每個人幫助單個會員均攤的金額不超過一定的數額,總金額不超過計劃約定的最高額。當互助會員不幸罹患互助計劃內的病癥時,其應在規定的時間內按照e互助平臺的要求提交各類證明材料。e互助平臺收齊材料后委托獨立第三方評估機構或者有相關專業知識的人員,對互助事件進行評估和鑒定,形成調查結論,對有爭議或疑難事件,由e互助平臺專家進行審定。
點煷公司與中國光大銀行股份有限公司廣州分行簽訂客戶資金監管協議,約定:e互助平臺的全部合法來源資金均委托光大銀行監管,并開設賬戶名稱為“深圳點煷信息科技有限公司”的資金監管賬戶,光大銀行應當監管點煷公司按照規定用途使用資金,不得挪做他用,諸如投資股票、期貨以及其他權益性投資,不得用于【附件一資金運用用途規定】的用途以外的資金支付。其中,附件一明確資金用途為用于e互助平臺會員的事件捐助;會員充值、退費及支付會員互助款項產生的相關財務費用;聯系會員的通信通訊費用;會員事故的調查、取證、評審、監督費用,含公證、律師和監督小組餐旅費和服務費;對平臺會員的退費;投資銀行存款,貨幣基金,銀行理財產品,證券公司、基金公司、信托公司等發行的固定收益類產品。
2.《e互助平臺會員公約》的主要內容
《e互助平臺會員公約》第一段載明“深圳點煷信息科技有限公司(簡稱‘點煷科技’)是美國納斯達克上市公司FanhuaInc.(股票代碼:FANH)下屬企業,e互助平臺(網址h××是點煷科技所經營的預防會員未來風險的網絡互助平臺。本公約是e互助平臺和會員(以下或簡稱‘您’)共同遵守的約定。您要加入e互助平臺請務必認真閱讀本公約的全部內容。本公約一經您點擊確認并同意接受,即對您產生法律效力?!薄秂互助平臺會員公約》對于公約的構成及效力、權利義務、資金管理、公約終止和退出公約、爭議解決等做出了規定。
“二、本公約的構成及效力”部分規定:“1.e互助平臺有權根據實際情況適時修訂本公約及各類互助計劃規則,一經修訂,將會用修訂后的條款版本完全替代修訂前的條款版本,并通過原有方式向會員公布。變更后的條款一經在e互助平臺上公示,即發生法律效力……3.您應該按照本公約約定行使權利并履行義務。如您不能接受本公約的約定,包括但不限于不能接受修訂后的公約,則您應立即停止使用e互助平臺針對會員提供的服務。如您繼續使用e互助平臺針對會員提供的服務,則表示您同意并接受本公約的約束?!?br /> “權利義務”部分對于注冊會員、互助會員及e互助平臺的權利義務進行了規定。其中,互助會員的權利義務包括“1.您有義務根據互助計劃向會員提供互助,也可在需要時獲得其他互助會員的互助;……17.您的賬戶因前款所述原因被終止使用或因平臺停止運作等原因被關閉時,您有權要求e互助平臺退回個人充值賬戶中的現金余額……”等?;ブ脚_的權利義務包括“12.互助不是保險,e互助平臺不對每次互助的互助金總額做出承諾。e互助平臺承擔會員管理,事件審核調查,信息披露的職能,但不承擔互助金兌付的責任。對于符合互助計劃規則約定的情形,e互助平臺可根據會員申請發起互助;會員因為不符合互助計劃規則約定,或違反本公約或互助計劃規則未履行相關義務,e互助平臺將從維護大多數會員的權益角度出發,做出不能發起互助的決定。對于因上述原因無法獲得互助的會員,e互助平臺可基于會員的申請,補貼會員自申請互助之日前一年內累計支出的捐助金額”等。
3.《e互助平臺加入告知》的內容及修改情況
加入e互助平臺某項計劃時,平臺會彈出具體計劃的《e互助平臺加入告知》。2019年5月28日,e互助平臺發布條款優化公告。相比之前的《e互助平臺加入告知》,修改后的第2項將甲狀腺結節列為加入前不得患有的疾病或癥狀,并刪除了原第4項中關于“您在過去六個月內不存在下列癥狀:……身體出現腫塊、包塊、結節、淋巴結腫大”的規定。
三、《抗癌互助計劃(中青年版)規則》內容及修改情況
《抗癌互助計劃(中青年版)規則》對于計劃宗旨、計劃內容、加入條件、互助會員資格存續、互助申請流程、不予互助的情形等做出了規定?!犊拱┗ブ媱潱ㄖ星嗄臧妫┮巹t》第4.3條規定:“會員已經獲得互助或在等待期內已經確診罹患癌癥或計劃約定的除外疾病,平臺將為會員辦理退出本計劃”。第10.4條規定:“e互助平臺有權根據實際情況適時修訂本計劃規則,本規則一經修訂,將會用修訂后的規則版本完全替代修訂前的規則版本,并通過原有方式向所有會員公布。變更后的規則一經在e互助平臺上公示,即發生法律效力,規則修訂后的互助事件及相關一切服務都將按照新規則執行”。第10.5條規定:“如會員不同意規則修訂,可隨時停止使用e互助平臺的服務,退出計劃并申請退還賬戶余額?;ブ鷷T保留會員資格將視為對修改后規則的接受并同意接受規則各項條款的約束”。第11.5條規定:“低度惡性腫瘤:包含但不限于甲狀腺乳頭狀癌、隆突性皮膚纖維肉瘤、卵巢性索間質腫瘤……”。
周瀅加入“抗癌互助計劃(中青年版)”至其提起本案訴訟期間,《抗癌互助計劃(中青年版)規則》分別在2016年12月15日、2017年11月14日進行了變更。
其中,2016年12月15日,e互助平臺發布《e互助平臺〈抗癌互助計劃規則〉〈意外互助計劃規則〉條款完善公告》,載明“在運行過程中,經常會收到會員對于條款細節的咨詢,在做了大量意見收集的前提下,e互助針對個別條款定義和釋義進行優化,目的在于進一步提高風險管理流程,明確約定,減少爭議……條款完善內容已于2016年11月25日在e互助第二屆會員監督委員會第三次會議上審議通過”。2016年12月15日修訂前關于不予互助情形的條款為“互助會員在觀察期滿以后確診罹患癌癥,但是在觀察期內已經通過其他任何診斷手段發現疑似癌癥,或者已經開始實施針對癌癥的治療”,修訂后的對應條款為“6.5互助會員在等待期滿以后確診罹患癌癥,但是在等待期內已經通過其他任何診斷手段發現疑似癌癥(具體定義見11.7條),或者已經出現癌癥特異性癥狀(具體定義見11.8條),或者已經開始實施針對癌癥的治療”。第11.8條規定:“癌癥特異性癥狀包含但不限于:(1)體表可觸摸包塊或結節……”
2017年11月14日,e互助平臺將“抗癌互助計劃(中青年版)”各年齡段的最高互助金額上調10萬元,調整后,18-30周歲的最高互助金為40萬元,31-40周歲的最高互助金為35萬元,41-50周歲的最高互助金為30萬元,不幸罹患低度惡性腫瘤的會員的最高互助金仍舊為5萬元。變更后《抗癌互助計劃(中青年版)規則》第2.2項的內容為:互助會員加入計劃361天后,根據受助的不同年齡,可獲得不同的最高互助金額,具體如下:
年齡(周歲,含周歲當年)最高互助金(人民幣)18-3040萬元31-4035萬元41-5030萬元以上3個年齡段的任何會員不幸罹患低度惡性腫瘤(具體定義見11.5條)5萬元
根據《e互助會員監督委員會章程》規定,e互助會員監督委員會代表e互助會員對e互助平臺運營行使監督職能。監督委員可以由e互助會員自愿報名后由平臺推薦并由會員投票選舉產生;也可以由監督委員會或e互助平臺特邀任職于媒體、學界、政府部門等,有社會公信力、影響力,并對e互助平臺運營熱心關注的會員。監督的范圍包括監督e互助平臺的會員公約、計劃規則的修改與公示流程。上述條款的修改經過了監督委員會的審議通過。
四、一審法院調查取證情況
在本案審理過程中,一審法院前往廣東省中醫院大學城醫院詢問周瀅的主治醫生王建春相關情況并形成調查筆錄。王建春稱案涉《住院病案》病史部分是根據周瀅口述記錄,其本人知曉記錄內容,不存在記錄錯誤的可能。同時表示,甲狀腺乳頭狀微小癌為惰性癌,需要幾年的潛伏期才發展為癌癥;但對于周瀅確診的甲狀腺乳頭狀微小癌,不能判斷是2011年或者2017年原有結節引發的癌癥還是新發結節引發的癌癥,兩者皆有可能性。周瀅與點煷公司對上述調查筆錄的三性予以確認。
以上事實有當事人提交的e互助會員賬號微信截圖、廣東省中醫院大學城醫院出具的《住院病案》、e互助平臺公告信息公證書以及調查筆錄等予以證明。

一審法院認為,e互助平臺是點煷公司借助互聯網技術搭建的網絡平臺,為社會公眾中有互助共濟需求并愿意加入互助計劃的會員提供信息搜集、公布、交互和互助等多項線上服務,平臺由點煷公司負責日常運營管理,e互助會員與平臺之間所涉的法律關系均及于點煷公司。根據已查明的事實以及雙方訴辯意見,本案的爭議焦點為:1.周瀅與點煷公司之間的法律關系問題;2.案涉《抗癌互助計劃(中青年版)規則》修改條款的效力問題;3.周瀅請求點煷公司發起互助,支付互助保障金的事實依據與法律依據問題;4.點煷公司是否有權行使合同撤銷權的問題。
一、關于周瀅與點煷公司之間的法律關系問題
本案中,雙方當事人首先爭議的焦點集中在對網絡互助的法律性質認定方面。周瀅在舉證階段稱,其被誤導而認為點煷公司運營的e互助具有保險性質,在庭審中認為其與點煷公司為網絡服務合同關系;點煷公司則表示作為互聯網公司,與周瀅之間僅存在網絡服務合同關系。對此,一審法院認為,近年來,借助互聯網的創新模式,一些互聯網企業在意外事故、重大疾病等健康風險保障領域,推出了具有風險分攤、互助共濟性質的網絡互助產品,并以參與低門檻、互助低付費、運營低成本等特點激發了多元化的保障需求,吸引了社會公眾的廣泛參與。目前對于網絡互助平臺的運營主體尚無資質與牌照要求,網絡互助仍處于運行初期的自由發展階段。經類案檢索,對于互助會員與平臺之間的法律關系認定及法律適用的問題,也存在一定的差異。具體到本案,一審法院綜合互助運營模式、行業發展現狀以及社會保障需求等因素,考量如下:
1.網絡互助與保險的對比
從起源上看,網絡互助與保險同根同源,最早都可以追溯至早期海上共同海損分擔。從保障機制上看,網絡互助與保險都是一種風險分散和轉移機制,體現了“我為人人、人人為我”的互助和共濟思想。從保障對象上看,網絡互助與保險都以現實的、特定的風險為對象,通過聚集具有同質化風險保障需求的個人,籌集資金彌補損失。故,本案中的e互助平臺作為網絡互助平臺吸納了保險的諸多特點。
但是,根據《中華人民共和國保險法》第二條的規定,并參考《中國保監會關于開展以網絡互助計劃形式非法從事保險業務專項整治工作的通知》(保監發【2016】241號)中對于網絡互助行業的監管方向,網絡互助不屬于商業保險。
一是網絡互助的風險分散和轉移機制與保險存在差異。根據《e互助平臺會員公約》《抗癌互助計劃(中青年版)規則》等協議的約定,e互助平臺并非保險合同中的保險人,會員也并非投保人。會員與平臺之間沒有發生風險的轉移。全體互助會員共同分攤互助資金,平臺承擔審核互助申請、劃撥資金的責任,無需向會員支付互助金。也就是說,網絡互助是一種開放式風險交換契約,由全體會員共同分攤風險。
二是網絡互助的功能定位與保險存在差異。網絡互助平臺不具有經營保險業務的資質,其保障對象相對單一,主要集中在大病重疾領域,以中低收入群體為主要對象,其作為一種低層級風險對抗渠道,發揮了一定的社會保障補充功能。
三是網絡互助在兌付能力上與保險存在差異?;ブ鷷T之間、會員與平臺之間的信任度是互助計劃得以發起的基礎。當互助事項出現時,平臺通過計算確定會員的均攤金額,但平臺不對互助事項及互助金額承諾剛性兌付。
由此可見,網絡互助與商業保險中投保人在支付保險費的同時將風險轉移給保險人,投保人出現保險事故時由保險人直接賠償或者給付保險金具有明顯不同。因此,本案的法律關系不符合保險合同關系的法律特征,周瀅與點煷公司之間不構成保險合同關系。
2.網絡互助與網絡服務的對比
首先,參照《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用(2011年修訂版)》中關于網絡服務合同的論述,網絡服務合同是指網絡服務商給消費者提供通路與因特網連線的中介服務或者提供內容服務的合同。根據網絡服務商所提供服務內容的不同,可將其分為提供連線服務的網絡服務商和提供內容服務的網絡服務商。本案中,點煷公司面向互助組織內的會員承擔了維護網絡系統運行、審核互助申請、委托銀行托管互助資金、代扣及撥付互助資金等職責,屬于連線服務和內容服務的范疇。因此,網絡服務是網絡互助的重要特點,也是實現互助目的的重要手段。
其次,互助平臺的職責不僅僅是網絡技術服務與網絡內容服務的疊加,其通過會員加入的方式聚集有共同保障需求的人群,在網絡空間中形成了具有一定規模效應的社群組織。點煷公司發起互助計劃、制定互助規則均是對社群進行組織管理的行為。因此,點煷公司兼具了網絡服務提供者和互助組織管理者的雙重屬性。
再次,在網絡互助中存在多個主體。從形式上看,會員在加入時對e互助平臺的要約做出承諾,雙方構成雙務合同關系。實際上,會員在加入時也對全體會員做出承諾,從而在會員與互助平臺之間、會員與會員之間形成了多邊法律關系。其中,點煷公司應承擔前述的諸多職責,并享有收取管理費的權利。會員應承擔如實提供會員資料和信息、按時支付互助金和管理費等義務,享有提出互助申請、參與互助組織管理、獲取相關資料和信息等權利。同時,會員在加入時就通過簽訂《e互助平臺會員公約》的形式,完成了對點煷公司的授權,即授權其開展后續運作,在一定程度上,點煷公司已受會員的委托成為受托人。因此,點煷公司的首要職責就是維護互助計劃的公平公正,保障互助平臺會員的利益。
綜上所述,網絡互助是在吸納了民間互助共濟行為、原始保險形態、網絡服務技術等諸多理念和運行模式后產生的新類型互助性經濟組織。會員與平臺之間以及會員與會員之間的法律關系應為新型的網絡互助合同關系。
本案中,《e互助平臺會員公約》《抗癌互助計劃(中青年版)規則》等協議系點煷公司和周瀅的真實意思表示,內容不違反法律、行政法規的強制性規定,應為合法有效,對當事人具有法律約束力,各方均應依照約定履行各自的義務。對這一類合同關系的調整與規范,一方面要促進行業制定科學完備的規則體系,設定網絡互助的行業標準、準入門檻、經營規則等,適度劃分傳統保險、新型互聯網保險、網絡互助各自的涵蓋范圍,讓網絡互助回歸其公益的初心;另一方面也要結合互聯網平臺的特質,充分考慮互聯網連接性強、會員地域分布廣、運營流程相對簡單等因素,倡導誠信加入、誠信賠付,嚴格核實互助金的撥付和發放,合理均衡互助平臺和會員之間權利義務配置。
二、關于案涉《抗癌互助計劃(中青年版)規則》修改條款的效力問題
一審法院認為,案涉《抗癌互助計劃(中青年版)規則》條款的修改應當對周瀅發生法律效力。
1.《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款規定:“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款?!北景钢?,e互助平臺上的所有合同文本均符合預先擬定并可重復使用的特征,會員與平臺之間無法就條款各異性進行協商,相對方只能表示完全同意或拒絕。因此,e互助平臺向會員提供的所有合同均屬于格式合同。
2.《中華人民共和國合同法》第四十條規定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效?!本唧w到本案,網絡互助合同存在多方當事人,該條款中點煷公司的“對方”應理解為全體會員,而非周瀅一人。因此,案涉條款只有在整體上減損全體會員利益的情況下,才能被認定為“加重對方責任、排除對方主要權利”。案涉條款的修改是點煷公司根據實際情況針對個別條款和釋義進行優化,以履行其制定互助規則、維護和平衡互助組織內會員關系的職責,其主要目的在于明確約定、減少爭議。2016年8月31日,周瀅在加入案涉抗癌互助計劃時,《抗癌互助計劃(中青年版)規則》未明確“疑似癌癥”的具體情形,但是在《e互助加入告知》中已將“加入前六個月內不存在結節”作為成為會員的前提條件。因此,2016年12月15日,《抗癌互助計劃(中青年版)規則》將“結節”納入“癌癥特異性癥狀”,未超出“發現疑似癌癥”可能的含義范圍。
3.《e互助平臺會員公約》第2條第1款及《抗癌互助計劃(中青年版)規則》第10.4條均明確約定e互助平臺有權根據實際情況適時修訂計劃規則,規則修訂后的互助事件及相關一切服務都將按照新規則執行。據此,周瀅雖是在規則修改前加入抗癌互助計劃,但在加入時就已經明知平臺擁有修改互助條款的權利,對平臺修訂計劃規則的行為應當加以注意。在條款修改后,點煷公司在網站以及官方微信公眾號上進行了公示。周瀅在規則修改公示后兩年多的時間,未提出異議亦未申請退出互助計劃,依然持續進行了多次充值,應視為其已經接受了修改后的條款。同時,周瀅在本案中一方面主張應按照修改前的《抗癌互助計劃(中青年版)規則》確定其不存在不予發起互助的情況,一方面又依照修改后的《抗癌互助計劃(中青年版)規則》主張其應當獲得最高額35萬元的賠償(修改前為25萬元)??梢?,周瀅自身對于究竟適用哪一版本的《抗癌互助計劃(中青年版)規則》亦不明確,在此情況下,其不能僅從有利于己方的角度選擇合同版本,而應當尊重契約精神,遵守雙方約定,按照修改后的《抗癌互助計劃(中青年版)規則》審核是否符合發起互助的條件。
綜上所述,《抗癌互助計劃(中青年版)規則》中案涉條款的修改對周瀅具有法律效力。
三、關于周瀅請求點煷公司發起互助,支付互助保障金是否有充分依據的問題
一審法院認為,周瀅請求點煷公司發起互助,支付互助保障金均缺乏充分的事實和法律依據,一審法院不予支持。
1.周瀅于2016年8月31日加入e互助“抗癌互助計劃(中青年版)”,保障生效時間為2017年2月28日。因此,2017年2月28日前周瀅是否存在或知曉自身存在修改后的《抗癌互助計劃(中青年版)規則》規定的“癌癥特異性癥狀”情形,是影響其能否獲得互助的關鍵因素。本案中,在周瀅已經于2011年體檢“發現頸前腫物,當地醫院查頸部CT提示甲狀腺右葉結節……后患者定期復查甲狀腺彩超,甲狀腺右葉結節逐漸增大”的情況下,其是否符合《抗癌互助計劃(中青年版)規則》約定的發起互助的條件,應由其進行舉證證明在2017年2月28日等待期滿前上述結節是否已經消失或者痊愈。且相對于點煷公司而言,周瀅對于自身健康情況及相關檢查報告資料應更為掌握,由其對己方的健康狀況做出相關說明并進行舉證符合民事訴訟舉證責任分配的原則,但周瀅在本案中未能提交任何能夠證明等待期滿前甲狀腺健康狀況的體檢報告,依法應承擔舉證不能的不利后果。因此,周瀅要求點煷公司發起互助缺乏依據。
2.如前所述,周瀅與點煷公司之間屬于網絡互助合同關系,點煷公司負有審核互助申請的義務,有權決定是否發起互助,會員負有支付互助金的義務。點煷公司并非支付互助金的主體,因此周瀅要求點煷公司直接支付互助金沒有法律依據。
此外,對于周瀅要求點煷公司支付因訴訟而產生的公證費2000元的主張,亦缺乏理據,一審法院不予支持。
四、關于點煷公司能否行使合同撤銷權的問題
一審法院認為,點煷公司在本案中無權行使合同撤銷權。
1.經了解,目前網絡互助行業普遍采用“事后審查”的確認模式,即在吸收會員的過程中,雖對會員有相應的健康要求,但并未設置前置性的體檢程序和精準的健康問詢程序。只要會員自主勾選相關項目,確定不存在排除事項,就可獲得會員資格。在會員提出互助申請時,平臺才對互助事件進行實質性審核。這種模式一方面可以降低平臺的審核成本,更加快速地擴大會員規模,另一方面也可增加互助資金的來源,降低其他會員的分攤成本。但是,我們也要看到,“事后審查”必然存在一定的滯后性。作為互助組織的管理者,點煷公司應該對其審查制度的風險有所預估,并對互助事件進行嚴格的專業審查以彌補前述程序的不足。對于會員而言,在提出互助申請前,會員本人只是獲得會員資格,承擔分攤互助金和支付管理費的義務,并沒有實質性的資金獲益。本案中,點煷公司接納周瀅為會員沒有違背其真實意思表示。周瀅在加入e互助平臺近三年的時間內,一直履行會員義務,多次充值并參與互助金的分攤,也為其他患病會員的互助金籌集做出了一定貢獻?,F點煷公司在對周瀅的互助申請進行審查時,發現其不符合加入的健康要求并拒絕為周瀅發起互助,符合“事后審查”運營模式的基本邏輯,未對平臺及其他會員權益造成損失。點煷公司主張其作為權益的受損方,請求撤銷合同沒有事實依據,一審法院不予支持。
2.關于點煷公司要求返還周瀅在e互助平臺的互助金分攤費用237.39元的訴訟請求。庭審中,經法院釋明,點煷公司堅持將“返還周瀅在e互助平臺的互助金分攤費用237.39元”作為一項獨立訴訟請求提出。鑒于民事訴訟請求主要有給付之訴、確認之訴和變更之訴,其中給付之訴是指原告請求法院判令被告向其履行某種特定給付義務的訴訟。本案中,關于返還分攤費用的給付請求權顯然是屬于周瀅的訴訟權利,點煷公司不是該項請求的適格主體,不符合起訴條件。同時,分攤的互助費用現已為發起相應互助事項的會員所有,點煷公司不是分攤費用的返還主體,也無權要求其他會員對此進行返還。故,對于點煷公司的該項反訴請求裁定駁回起訴,一審法院不另行制作裁定書。
本院認為,根據雙方訴辯意見,本案二審爭議焦點是周瀅與點煷公司之間的法律關系認定,點煷公司是否為互助金的支付主體,點煷公司修改條款對周瀅的效力,以及周瀅請求點煷公司發起互助、支付互助保障金的條件是否成就。
本院經審理查明,一審法院查明事實屬實。
關于周瀅與點煷公司之間的法律關系認定問題,經一審、二審查明事實及雙方當事人陳述可知,周瀅與點煷公司之間是互聯網模式下的雙務合同關系,一審認定本案系多邊法律關系不當。第一,從網絡互助的性質看,現在有關行政管理機構未對此進行明確界定,但很顯然的是,網絡互助無論從特性及經營模式來說,均屬于類似保險的產品。第二,從加入網絡互助的形式看,網絡互助雖然是以會員與會員之間的互助為號召,但實際發起人是網絡服務平臺,會員均是作為個體加入到網絡互助計劃當中,與網絡服務平臺簽訂公約。第三,從加入網絡互助的目的看,會員加入網絡互助主要是尋求類似保險的保障,網絡互助的口號亦自稱是作為保險的補充計劃。會員之間并無成立合同的合意,會員只認定作為發起人的網絡服務平臺,而對其他會員并無與之訂立法律關系的意圖。第四,從權利義務角度看,用戶充值互助金即加入互助計劃并完成其支付義務,并開始享有申請互助的權利,該權利和義務均是以網絡服務平臺為相對方。當會員患病符合互助情形后,是向網絡服務平臺申請互助,而非向其他會員主張。當平臺審核后即自行在特定賬戶中劃扣,無需其他會員同意或另行支付互助金。從互助過程可以看出,會員與會員之間并無直接的權利義務關系。第五,從網絡互助運營角度看,網絡服務平臺指定加入規則,收取互助金,審核互助條件,劃扣互助金,同時收取管理費。網絡互助的核心運營流程完全由平臺控制,會員對互助運營幾乎無支配力。綜上,對于網絡互助的法律關系問題,不宜認定為存在會員與平臺之間、會員與會員之間的多方法律關系,其新穎之處只是借助于互聯網平臺,形成了互助共濟的保障模式,但最終的運營主體仍然是網絡服務平臺。具體到本案,案涉合同的簽訂雙方為e互助平臺(即點煷公司)與周瀅,根據合同的相對性原理,該合同的法律關系雙方仍是點煷公司與周瀅,周瀅與其他會員之間不存在直接的法律關系。
關于點煷公司是否為互助金的支付主體的問題,點煷公司實際上為案涉互助金的支付主體,理由如下:首先,點煷公司作為網絡服務平臺收取管理費,具有特定的盈利模式,不宜直接認定為純公益性組織。無論現階段是否產生經營收益,均不能否定點煷公司作為營利法人的主體身份。其次,從e互助平臺的運營規則來看,e互助平臺并非是僅為平臺用戶提供信息撮合、交易場所等服務為主的網絡平臺,而是擁有直接為用戶設立權利義務、掌握會費定價、會員條件審核、修訂規則、發起互助條件審核等最根本權利的網絡平臺。第三,會員加入互助計劃向平臺充值會費,資金轉入以點煷公司自己名義開立的銀行賬戶中,點煷公司隨時可以以自己的名義對托管銀行發出給付指令,故點煷公司對資金享有實際的管理權、支配權。雖然在運營過程中對該筆資金的使用權作出限定,但限制款項用途并不影響該筆資金支配權的歸屬。
關于案涉格式條款、修改后條款對周瀅的效力問題,案涉格式條款的修改與否均未實際影響周瀅參與互助計劃,理由如下:第一,根據雙方當事人提交的證據顯示,《e互助平臺會員公約》是《抗癌互助計劃(中青年版)規則》組成部分。即加入互助計劃,是先要符合公約條件,其他具體限制條件及規定再由規則界定。第二,根據雙方當事人在一審提交的證據,均可以證明在周瀅加入互助計劃時,公約已明確告知“加入前六個月內不存在結節”是前提條件。后續公約及規則的修改,并不是周瀅所稱的將其作為不予互助的情形予以剔除,修改后的《抗癌互助計劃(中青年版)規則》將“結節”納入“癌癥特異性癥狀”,只是對條款的細化,并沒有超出原條款可能的含義范圍。
關于網絡平臺修改格式條款的權利問題,本院認為,點煷公司作為網絡服務平臺,對于格式條款的修改權應加以限制。網絡服務平臺的發展還在探索中,但就雙方當事人權利義務的平等性來看,網絡平臺擁有的權利過大,特別是對于影響會員切身利益的條款修訂權現階段完全由網絡服務平臺掌握,條款修訂的流程公開度不夠,無法充分反映會員意志,平臺容易利用會員之名操作修改流程的風險較大。平臺對于自身修改條款的權限及具體流程應該出臺相應規定,如果僅以公告方式作出修改通知,顯然未盡到充分的提醒義務。事實上,平臺已經掌握會員的聯系方式,完全有能力通過互聯網技術定向通知到會員本人,希望平臺能夠切實擔負起企業應肩負的社會責任,實現多方共贏。
關于周瀅是否有權請求點煷公司發起互助、支付互助保障金的問題。本院認為,周瀅不符合互助條件,無權要求點煷公司支付互助金。首先,周瀅對自身健康情況負有舉證責任。周瀅雖主張2011年發現的結節已經自愈,與2018年的病癥無因果關系。但周瀅僅提出該種假設,并未提供充分證據證明其2016年加入互助計劃時的健康狀況,周瀅應承擔舉證不能的責任。其次,周瀅在明知2011年出現過結節,且互助計劃明確結節作為不予互助條件的情況下,作為一名完全民事行為能力人,應該對自身健康狀況進行重新評估,在確定符合條件的情況下參加互助計劃。而周瀅在2016年體檢中不包括甲狀腺體檢項目,顯然周瀅無法證明其符合互助計劃條件。綜上所述,周瀅在2016年加入互助計劃時不符合加入條件,點煷公司依據公約及規則,對周瀅發起的互助申請作出不予互助的決定具有事實和法律依據,本院予以確認。
綜上所述,周瀅的上訴請求不能成立,應予駁回;一審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費6550元,由上訴人周瀅負擔。
本判決為終審判決。

本院二審期間,雙方當事人未提交新證據。

審判長梁小琳
審判員印強
審判員楊玉芬

書記員唐亞玲
陳培錚

2020-07-30

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馮麗華、陳廣洪民間借貸糾紛二審民事判決書 http://www.904452.tw/post/%e5%86%af%e4%b8%bd%e5%8d%8e%e3%80%81%e9%99%88%e5%b9%bf%e6%b4%aa%e6%b0%91%e9%97%b4%e5%80%9f%e8%b4%b7%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%ba%8c%e5%ae%a1%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%88%a4%e5%86%b3%e4%b9%a6.html http://www.904452.tw/post/%e5%86%af%e4%b8%bd%e5%8d%8e%e3%80%81%e9%99%88%e5%b9%bf%e6%b4%aa%e6%b0%91%e9%97%b4%e5%80%9f%e8%b4%b7%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%ba%8c%e5%ae%a1%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%88%a4%e5%86%b3%e4%b9%a6.html#respond Wed, 12 Aug 2020 19:00:10 +0000 http://www.904452.tw/?p=7016 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19 廣東省廣州市中級人民法院

民事二審判決書

(2020)粵01民終8800號

上訴人(原審原告):馮麗華,女,1985年3月15日出生,漢族,住廣州市南沙區。
委托訴訟代理人:關心,廣東天地正(廣州)律師事務所律師。
委托訴訟代理人:張杰強,廣東天地正(廣州)律師事務所律師。
被上訴人(原審被告):陳廣洪,男,1983年6月16日出生,漢族,住廣州市南沙區。

一審法院認定事實:馮麗華與陳廣洪是朋友關系。于2016年3月24日陳廣洪以資金周轉困難為由向馮麗華提出借款,馮麗華同意并以現金方式將40000元交付給陳廣洪,雙方簽訂《借款合同》內容記載:“甲方:馮麗華(指?。┮曳剑宏悘V洪(指?。┮曳揭蛸Y金周轉需要向甲方借款,……一、借款總額為人民幣40000元(肆萬元);二、借款期限為150天,即自2016年3月24日至2016年8月24日止?!?、1.貸款利息按銀行同類貸款利息的四倍計算(從借款之日起計算至清償);2.承擔甲方實現債權的一切費用(包括但不限于律師費、訴訟費、訴訟保全費、執行費、交通費等)……”;于2016年5月27日、2016年12月14日陳廣洪再次向馮麗華提出借款,馮麗華通過銀行轉賬方式將48400元、10000元交付給陳廣洪,雙方沒有簽訂借款及約定利息。借款期限屆滿后,馮麗華多次向陳廣洪追討,均未果。遂馮麗華向法院提起訴訟。

一審法院認為:馮麗華提供的與陳廣洪簽訂的書面《借款合同》、庭審中馮麗華的陳述等內容證實馮麗華、陳廣洪之間存在借貸的事實,一審法院對此予以確認。陳廣洪未如期償還借款,應承擔糾紛的過錯責任,迅速償還所欠借款給馮麗華。陳廣洪經一審法院合法傳喚、拒不到庭參加訴訟,視為放棄訴訟權利。根據《中華人民共和國合同法》第二百零六條規定,借款人應當按照約定的期限返還借款。陳廣洪未按《借款合同》約定的還款期限按時于2016年8月24日還款,已構成違約,馮麗華訴請陳廣洪歸還借款40000元,合法有據,一審法院予以支持?!吨腥A人民共和國合同法》第二百零七條規定,借款人未按照約定的期限返還借款的,應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。本案中雙方在借款《借款合同》中約定利息按照中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算,該約定不超過民間借貸最高年利率24%的法律規定,一審法院予以支持。
關于馮麗華主張向陳廣洪通過銀行轉賬48400元、10000元是否成立借款問題。借貸合意是借貸關系成立的必要條件,而合同約定則是借貸合意的有效憑證,《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二條“出借人向人民法院起訴時,應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據”對此亦作出了明確的規定。本案中,馮麗華提交的銀行轉賬記錄,僅能證明資金流向,并不足以證明馮麗華、陳廣洪之間存在借貸的合意。又根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,應當提供證據加以證明,但法律另有規定的除外。在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?!钡囊幎?,民間借貸需有借貸雙方借貸的合意,現馮麗華只提交了轉賬記錄,未能充分證明雙方存有借貸的合意,且馮麗華沒有提供任何書面借款協議或借款合同或其他證據予以證實,在馮麗華不能提交補強證據的情況下,馮麗華理應承擔舉證不能的不利法律后果,故一審法院對馮麗華的訴訟請求不予支持,即馮麗華與陳廣洪之間的民間借貸關系不成立,馮麗華主張陳廣洪償還借款人民幣58400元及利息缺乏事實和法律依據,一審法院予以駁回。
至于律師費損失,馮麗華提供證據證明其確有因提起本案訴訟支付律師費15000元,其主張該項損失有合同約定及事實依據,一審法院予以支持。
本院認為,本案系民間借貸糾紛。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條的規定,二審案件的審理應當圍繞當事人的上訴請求進行。本案二審的爭議焦點為:馮麗華轉賬給陳廣洪的48400元、10000元(合計58400元)款項的性質是否屬于借款。
在二審庭詢中,馮麗華表示由于2019年8月20日起中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日公布貸款市場報價利率,故其訴訟請求及上訴請求關于2019年8月20日之后的利息標準相應調整為按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的四倍計算。另外,馮麗華表示雙方之間除了民間借貸關系之外,無其他經濟往來。
關于涉案兩筆轉賬款項的性質是否屬于借款的問題,《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條規定:“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務,被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后,原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任”。本案中,馮麗華提交了金融機構轉賬憑證提起民間借貸訴訟,馮麗華作為出借人對雙方之間借貸關系的存在完成了舉證責任。陳廣洪在收到馮麗華轉賬款項的情況下,若抗辯款項系用于償還其他債務,或是因其他法律關系產生的往來款,應提供相應的證據予以證明。陳廣洪既沒有到庭抗辯否認涉案兩筆款項的性質不屬于借款,也沒有提交證據證明該兩筆款項是其他性質或支付用途,在此情況下,馮麗華無須就借貸關系的成立進一步進行舉證。另外,馮麗華在二審中補充提交了其與陳廣洪的電話錄音證據,證明了陳廣洪確認了該兩筆款項的性質為借款并承諾補辦借款手續的事實。綜上,馮麗華提交了銀行轉賬憑證證明了其已實際出借了資金給陳廣洪,陳廣洪在電話錄音中亦確認了該兩筆款項的性質為借款,在無其他相反證據的情況下,涉案的48400元及10000元的性質屬于馮麗華出借給陳廣洪的借款。馮麗華請求陳廣洪償還借款48400元及10000元,于法有據,本院予以支持。一審法院在馮麗華已提供銀行轉賬憑證,陳廣洪未到庭提出抗辯及舉證的情況下,認定馮麗華須進一步舉證證明雙方存在借貸的合意,未能正確適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條關于舉證責任分配的規定,加大了出借人的舉證責任,處理不當,本院予以糾正。
對于借款利息計算標準如何確定的問題,馮麗華未舉證證明雙方針對48400元及10000元兩筆借款的利息已作約定,而雙方于2016年3月24日簽訂的《借款合同》系針對40000元的借款,并不包括后續發生的48400元及10000元兩筆借款。馮麗華主張48400元及10000元兩筆借款的利息計算方式及標準參照《借款合同》的約定來計算,缺乏合同依據?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十五條規定:“借貸雙方沒有約定利息,出借人主張支付借期內利息的,人民法院不予支持。自然人之間借貸對利息約定不明,出借人主張支付利息的,人民法院不予支持?!钡诙艞l第二款第一項規定:“未約定逾期利率或者約定不明的,人民法院可以區分不同情況處理:(一)既未約定借期內的利率,也未約定逾期利率,出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的,人民法院應予支持”。由于雙方當事人對涉案訟爭兩筆借款的還款期限、利息標準均未作約定,故陳廣洪應自本案起訴之日2019年9月10日起按照年利率6%支付資金占用期間利息給馮麗華。
另外,針對2016年3月24日的40000元借款利息,根據中國人民銀行公告(2019)第15號文,自2019年8月20日起中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日公布貸款市場報價利率,故自2016年3月24日至2019年8月19日止按照中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率四倍的標準計算利息,自2019年8月20日之后的利息計算標準調整為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率四倍計算。
綜上所述,上訴人馮麗華的上訴請求部分成立,本院予以支持;一審法院認定事實清楚,但法律適用錯誤,本院予以糾正。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百零六條、第二百零七條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項,《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條、第二十五條、第二十九條之規定,判決如下:
一、維持廣東省廣州市南沙區人民法院(2019)粵0115民初6809號民事判決第二項;
二、撤銷廣東省廣州市南沙區人民法院(2019)粵0115民初6809號民事判決第三項;
三、變更廣東省廣州市南沙區人民法院(2019)粵0115民初6809號民事判決第一項為:陳廣洪于本判決發生法律效力之日起五日內償還借款本金40000元和支付逾期利息給馮麗華(利息以40000為本金,從借款之日2016年3月24日起至2019年8月19日止按照中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率四倍的標準計算,從2019年8月20日起至款項清償之日止按全國銀行間同業拆借中心公布的同期貸款市場報價利率四倍計算);
四、陳廣洪于本判決發生法律效力之日起五日內償還借款本金58400元和支付逾期利息給馮麗華(利息以58400為本金,從起訴之日2019年9月10日按照年利率6%的標準計算至款項清償之日止);
五、駁回馮麗華的其他訴訟請求。
如果未按本判決所指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案一審案件受理費3792元,由陳廣洪負擔3029.42元,由馮麗華負擔762.58元。二審案件受理費1260元,由陳廣洪負擔786.79元,由馮麗華負擔473.21元。
本判決為終審判決。

二審期間,馮麗華圍繞上訴請求提交了電話錄音光盤及整理的文字資料,擬證明陳廣洪在電話中確認共欠馮麗華約十萬元,并承諾對48400元及10000元兩筆借款補辦書面借款合同。文字資料顯示,馮麗華:“2016年我不是有兩筆轉給你的嗎?一筆48400元,一筆10000元,你什么手續都沒有補回給我,你可不可以補回份手續給我呢?”陳廣洪:“全部就是十零萬那個,是吧?”馮麗華:“就是,那你現在都隔了這么長時間?!标悘V洪:“我知,我手續那些可以補,沒問題?!瘪T麗華稱上述電話錄音系其本人于2020年1月9日致電陳廣洪(電話號碼:137××******)的過程中錄音形成。陳廣洪經本院合法傳喚未到庭,未對上述證據發表質證意見。

審判長李璐思
審判員許雪芳
審判員吳湛
書記員楊琳
蔡琪敏

2020-07-30

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http://www.904452.tw/post/%e5%86%af%e4%b8%bd%e5%8d%8e%e3%80%81%e9%99%88%e5%b9%bf%e6%b4%aa%e6%b0%91%e9%97%b4%e5%80%9f%e8%b4%b7%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%ba%8c%e5%ae%a1%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%88%a4%e5%86%b3%e4%b9%a6.html/feed/ 0
天然氣購銷合同(標準文本) http://www.904452.tw/post/%e5%a4%a9%e7%84%b6%e6%b0%94%e8%b4%ad%e9%94%80%e5%90%88%e5%90%8c%ef%bc%88%e6%a0%87%e5%87%86%e6%96%87%e6%9c%ac%ef%bc%89.html Wed, 12 Aug 2020 03:51:54 +0000 http://www.904452.tw/?p=6706 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19
 
天然氣購銷合同(標準文本)
賣方: 
買方: 
年 月 日本天然氣購銷合同(“本合同”)由下列雙方于 年 月 日于中國 簽署:
(1) ,其注冊地址為 ,營業執照注冊號為 (“賣方”);
(2) ,其注冊地址為 ,營業執照注冊號為 (“買方”)。
賣方和買方以下合稱“雙方”,單獨一方則稱“一方”。
鑒于:
(1)賣方已擁有一處或多處供應源,或已從一處或多處供應源獲得天然氣(含液化天然氣)的長期供應;
(注:如涉及新項目審批要求,可在此對氣源來源情況進行具體描述。)
(2)買方希望購買天然氣用于 (“買方用途”);
(3) 買方同意按本合同中約定的條款和條件購買和接收天然氣,同時賣方愿意按該等條款和條件向買方銷售和交付天然氣。
為此,雙方本著自愿、公平和誠實信用的原則,經協商一致,就有關天然氣購銷事宜達成本合同如下條款:
第1條 定義
除非本合同中另有具體規定,本合同中使用的下列詞語含義如下:
1.1 起始日
指按本合同第4.1款的規定確定的日期。
1.2 合同年
就第一個合同年而言,指起始日開始至起始日所在當年的12月31日結束;就任一其后的合同年而言,指自當年1月1日起至12月31日止的連續的十二(12)個月;假如合同期在12月31日以外的日期終止,則最后一個合同年為自該終止日前的1月1日起至合同期最后一日止屆滿的一段時間。
1.3 供氣日
指北京時間當日的 至下一日的 。
1.4 標準立方米
指在壓力為101.325kPa,溫度為20℃的狀態下占有一立方米空間的氣量。
1.5 合理努力
指一方在當時的情況下采取合理可能的行為,但不包括采取將會或可能會使該方遭受重大損失的行動。
1.6 合理審慎作業者
指能誠信地力求履行其合約義務的自然人及組織,該自然人及組織在力求履約以及在其通常的履行承諾過程中,其表現出的技巧、勤勉、審慎和預見水平達到了人們合理和通常期望的一個成熟及富有經驗的同類業務作業者,在同樣或相似的情況和條件下并按照所有適用的法律、國際標準和慣例,履行承諾所達到的水平。
第2條 批準及許可
雙方應各自負責并且應盡合理努力獲得各自一切必要的核準(批準)及許可,以使其得以履行各自在本合同項下的義務。
第3條 交付
3.1 交付點、風險和所有權
賣方按本合同的規定向買方銷售天然氣,買方按本合同的規定向賣方購買天然氣,交付點為 ,交付壓力為 。交付天然氣的所有權和風險自天然氣越過交付點時由賣方轉移至買方。
3.2 賣方交付設施
賣方應將天然氣輸送至交付點。賣方應負責安排交付點之前的所有天然氣交付設施(包括交付點上游的賣方天然氣檢驗和計量設備)。
3.3 買方接收設施
買方應在交付點接收天然氣。買方應負責安排交付點之后的所有天然氣接收設施。
第4條 起始日和交付期
4.1 起始日
(適用于已建成項目):
雙方約定,本合同項下供氣起始日為 。
(適用于新項目):
雙方應不定期就雙方項目建設的進度進行溝通,并就起始日的確定進行協商。雙方約定本合同項下起始日應在 年 月 日至 
年 月 日的期間內(“第一窗口期”)發生,并應根據以下程序確定:
4.1.1 雙方應至少在 年 月 日前確定一個九十(90)天的期間,該期間應在第一窗口期內且起始日應在該期間發生(該九十(90)天以下簡稱“第二窗口期”),或如果雙方沒有按照本款的規定確定窗口,則第二窗口期將被視為是第一窗口期的最后的九十(90)天;
4.1.2 雙方應至少在第二窗口期開始前三十(30)天確定起始日的時間,該起始日的時間應在第二窗口期內,或如果雙方沒有按照本款上述規定確定起始日,則起始日將被視為是第二窗口期的最后一天。
4.2 交付期
除非雙方另有約定,本合同項下天然氣交付期為起始日至 年
月 日。
第5條年合同量(視情況而定,可將“年合同量”調整為“合同量”)
5.1 年合同量(適用于1年期以上的合同)
就每一合同年而言,指 標準立方米的天然氣氣量。
(注:雙方可對每一合同年的年合同量分別進行約定。)
5.2 氣源
上述年合同量所對應的天然氣供應來源來自 ,未來也包括從其他資源國或資源商處獲得的其他氣源。
5.3最大日合同量、最小日合同量和最大小時提取速率
雙方約定,就任一供氣日而言,允許買方提取的天然氣數量的最大值為 標準立方米每供氣日(“最大日合同量”),最小值為 標準立方米每供氣日(“最小日合同量”)。雙方進一步約定,除非賣方導致或賣方事先書面同意,對于交付期內任一供氣日買方提取的超出上述最大日合同量部分的天然氣為超提氣。
雙方約定,就任一供氣日內,允許買方提取天然氣速率的最大值為 標準立方米/每小時(“最大小時提取速率”)。
5.4 增量氣
若買方在交付期內的任何時間向賣方提出購買超過年合同量的增量氣,則: 
5.4.1 買方至少應提前 日通知賣方增量氣的數量以及交付時間;
5.4.2 賣方可在其收到買方按本合同第5.4.1款的規定發出的通知起 日內向買方發出接受或拒絕該等要求的通知,且該合同年的年合同量應按雙方約定的增量氣的數量進行相應調整。
5.5 優先供氣順序
雙方約定,在交付期內任何時間發生天然氣氣量不足以滿足賣方所有下游用戶的有效指定量的情況,無論是否是由于不可抗力所致,賣方將按照附件一約定的順序向各下游用戶供應天然氣。
第6條合同價格和氣款結算
6.1 合同價格(以下模版供選擇,并可根據實際情況進行細化。)
模版一:按本合同在交付點交付的天然氣的合同價格為 元/標準立方米(含稅)。本合同使用的貨幣為人民幣,單位為“元”。
模版二:雙方同意,本合同項下每一標準立方米(或吉焦)天然氣的合同價格(以元/標準立方米或吉焦為單位表示)由天然氣基礎價格(Pi)和綜合服務費用單價兩部分組成。其中,
雙方應按照如下公式計算天然氣基礎價格:
Pi= ;
綜合服務費用單價為 元/標準立方米或吉焦。
6.2 氣款結算
雙方約定,本合同項下天然氣氣款每 結算一次。買方應根據附件二(結算條款)的規定,支付本合同項下其購買的所有天然氣的款項和其它按照本合同應支付的款項。
第7條照付不議(適用于1年期以上的合同)
就交付期內的任一合同年而言,賣方應在交付點銷售并交付且買方應提取該合同年的年合同量,并為提取的和未提取的天然氣付款。雙方進一步約定,對于上述買方已付款但未提取的天然氣,買方有權按附件三的約定進行補提。
第8條 質量和計量
天然氣的質量和計量結果以賣方在交付點上游的分析和計量為準。天然氣質量規格見附件四。
雙方應依據國家頒布的適用于天然氣計量的法律、法規、標準、規程和本條規定的原則進行天然氣的檢驗與計量,檢驗計量規程見附件五。
第9條調試和維修
9.1調試(適用于新項目)
9.1.1 調試期為 年 月 日起至 年 月 日止的期間。
9.1.2 在調試期內,雙方應互相合作,賣方應盡合理努力交付、買方應盡合理努力接收盡可能多的天然氣,其數量應達到雙方共同認可的對各自設施正常生產的要求。為避免歧義,在調試期內, (如:“本合同第7條”)將不適用。
9.2 維修
雙方同意,任何一方每一合同年可對其設施安排累計連續不超過十五(15)日的額定維修,除此之外,作為合理審慎作業者,任何一方可根據各自設施實際情況,另行安排額外維修和臨時維修。
第10條保險(本條為選擇性條款)
在合同期內,每一方應自費向具有良好財務狀況的承保人投保并保持標準的和符合慣例的保險。
第11條計劃與指定
本合同項下天然氣的計劃與指定機制在附件六中予以規定。
第12條 買方限制
在合同期內,除非經過賣方書面同意,賣方根據本合同銷售給買方的所有天然氣只能用于買方用途,不得轉作其它用途。
第13條保密
本合同的內容、編制本合同期間披露的一切信息以及往來的函件也包括任何一方的商業信息、客戶資料等信息(以下統稱為“保密信息”)均應保密。未經一方書面許可,另一方不得以任何方式向任何第三方披露任何保密信息(也不允許雙方各自的雇員、管理人員、代表人、代理人或關聯方向任何第三方披露)。
第14條適用法律
本合同應適用中華人民共和國法律,并據此進行解釋,排除任何會將本合同事項指向其它管轄地法律的法律選擇規則。
第15條爭議解決
如果雙方對本合同產生爭議,雙方應首先通過友好協商解決。如果該爭議在任何一方以書面形式告知對方爭議的存在起的四十五(45)天內仍然未能得到解決,雙方同意按以下第 條處理:
(1)任何一方均有權向對方發出通知,將該爭議提交仲裁進行最終裁決。爭議應依據 仲裁委員會在提起仲裁時有效的仲裁規則(“規則”),由按照規則指定的三位仲裁員在 進行仲裁以得最終解決,除非本合同另作明確變更。 仲裁委員會為指定的仲裁機構。仲裁(包括所有聯系溝通、證據提交、通知、裁決以及相關文件制作)所使用的語言應為中文。上述仲裁委員會做出的裁決為終局裁決,對買賣雙方均有約束力。
(2)任何一方依法提請人民法院通過訴訟程序解決。
第16條不可抗力
不可抗力應是指任何其發生超出應按并且已按合理審慎的作業者的方式行事的受影響方(或賣方或買方設備的其他所有者和/或經營者)的合理控制范圍,且采用可合理期待其已采取的防護措施亦不能避免,進而導致受影響方無法履行其在本合同項下的任何一項或多項義務、約定或承諾的任何事件或情形。雙方進一步同意,天然氣市場或利用本合同所交付的天然氣制成的產品市場的市場變化不應在本合同中視作不可抗力。
如一方受不可抗力影響完全或部分不能履行其合同義務,該方應堅持執行合理審慎的作業者標準努力克服和消除不可抗力事件或情況的影響,在此期間該方在本合同項下因受不可抗力的影響而不能履行義務的責任應予以免除,但是本合同的規定支付應付款項的義務不能予以免除。
第17條 生效和終止
17.1 生效(可根據項目實際情況決定,以下兩個模版供選擇:)
模版一:本合同及附件經雙方法人代表或授權代表簽字且加蓋公章或合同專用章后生效,并持續有效直至交付期結束時終止或按本合同第17.2款規定的情形發生時終止(簡稱“合同期”)。
模版二:雙方同意,雙方在本合同項下的義務(除了于本合同簽署之后即行生效的本合同第2條、第10、12、13、14、15、16條、第17.1款以及第 18、19條項下的義務)應以滿足以下生效條件為前提: 。所有生效條件均被滿足或放棄之日即為生效日。
17.2 終止
如發生下述情形,本合同終止,以發生在先者為準:
17.2.1 交付期結束時合同終止;
17.2.2 如果一方嚴重違反本合同義務,經守約方通知后 日內,違約方未糾正其違約行為,守約方有權終止本合同;
17.2.3 如任何一方資不抵債、進入破產、清算程序或嚴重喪失商業信譽,另一方有權終止本合同;
17.2.4 如一方發生不可抗力事件,導致一方不能完整履行合同義務:(a)在連續 年的期間累計超過 年,或 (b) 連續 日,經提前 日書面通知,另一方有權終止本合同。
第18條 承諾與保證
賣方向買方陳述并保證,并且買方向賣方陳述并保證:
18.1該方擁有訂立本合同并履行其在本合同項下義務的必要能力、資質和授權。
18.2 該方未涉及任何訴訟或其他可能影響該方履行本合同項下義務或將會對該方的財務狀況產生重大影響的法律程序。
18.3 擁有或將會擁有或者享有或將會享有與為履行本合同而所需的資產相關的適當權利。
第19條 責任與賠償
19.1雙方同意,對于本合同項下可能出現的買方未能按照合同約定提取天然氣,或賣方未能按照合同約定交付天然氣等情形的責任與補救機制在附件三中予以規定。
19.2受本合同中明確規定的限制條款約束,一方應賠償因違反本合同給另一方造成的損失,但是,違約方的賠償責任以守約方的直接損失為限,不包括營業的損失、生產中斷的損失、停工的損失、對第三方的賠償責任、利潤的損失等間接損失。
第20條 其它
本合同未盡事宜,雙方將進行友好協商,并以本合同附件或補充協議的形式予以明確。該合同相關附件內容由供用氣雙方協商確定。
第21條 簽署
本合同一式 份,具有同等效力,雙方各執 份。
本合同由雙方法人代表或授權代表于文首所載日期簽署,以資證明。
賣 方: 
簽字人: 
姓 名: 
職 務: 
買 方: 
簽字人: 
姓 名: 
職 務: 
(采集于互聯網,請根據實際情況參考使用。)

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廣州市豪星企業管理有限公司、范會美勞動爭議二審民事判決書 http://www.904452.tw/post/%e5%b9%bf%e5%b7%9e%e5%b8%82%e8%b1%aa%e6%98%9f%e4%bc%81%e4%b8%9a%e7%ae%a1%e7%90%86%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e3%80%81%e8%8c%83%e4%bc%9a%e7%be%8e%e5%8a%b3%e5%8a%a8%e4%ba%89%e8%ae%ae%e4%ba%8c.html http://www.904452.tw/post/%e5%b9%bf%e5%b7%9e%e5%b8%82%e8%b1%aa%e6%98%9f%e4%bc%81%e4%b8%9a%e7%ae%a1%e7%90%86%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e3%80%81%e8%8c%83%e4%bc%9a%e7%be%8e%e5%8a%b3%e5%8a%a8%e4%ba%89%e8%ae%ae%e4%ba%8c.html#respond Tue, 11 Aug 2020 18:26:10 +0000 http://www.904452.tw/?p=7053 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19 廣東省廣州市中級人民法院

民事二審判決書

(2020)粵01民終13468號

上訴人(原審原告):廣州市豪星企業管理有限公司,住所地廣州市海珠區。
法定代表人:鐘智鋒,職務:執行董事兼總經理。
委托訴訟代理人:黃輝明、董卓焰,均系廣東經國律師事務所律師。
被上訴人(原審被告):范會美,女,1966年10月15日出生,漢族,住廣東省佛岡縣。
被上訴人(原審被告):李啟周,男,1988年9月14日出生,漢族,住廣東省佛岡縣。
被上訴人(原審被告):李文書,男,1989年7月16日出生,漢族,住廣東省佛岡縣。
被上訴人(原審被告):李夢思,女,1990年3月14日出生,漢族,住廣東省佛岡縣。
上述四被上訴人共同委托訴訟代理人:袁江榮,北京市天平(廣州)律師事務所律師。

一審法院認定事實:范會美、李啟周、李文書、李夢思就與豪星公司的勞動爭議曾申請勞動仲裁。請求為:一、確認豪星公司與李宗靈自2018年1月1日起至2019年1月28日止存在勞動關系、確認藍翔公司與李宗靈自2010年1月1日起至2019年1月28日止存在勞動關系;二、豪星公司、藍翔公司分別支付范會美、李啟周、李文書、李夢思2019年1月25日至2019年1月28日醫療費40000元;三、豪星公司、藍翔公司分別支付范會美、李啟周、李文書、李夢思喪葬補助費30000元;四、豪星公司、藍翔公司分別支付范會美、李啟周、李文書、李夢思一次性撫恤金60000元;五、廣州市第四十一中學(以下簡稱四十一中學)對豪星公司應支付的醫療費、喪葬補助費、一次性撫恤金承擔連帶責任。
廣州市海珠區勞動人事爭議仲裁委員會于2019年9月20日作出穗海勞人仲案字[2019]1281、1282號仲裁裁決書,裁決:一、確認李宗靈與豪星公司自2018年1月1日起至2019年1月28日止存在勞動關系;二、在本裁決生效之日起三日內,豪星公司一次性支付被告2019年1月25日至2019年1月28日期間醫療費22002.88元;三、在本裁決生效之日起三日內,豪星公司一次性支付被告喪葬補助費24654元、一次性撫恤金49308元;四、駁回被告的其他仲裁請求。
范會美、李啟周、李文書、李夢思分別是李宗靈配偶和子女。李宗靈于2019年1月28日因“枕骨大孔疝”死亡。雙方當事人對李宗靈生前是豪星公司的員工,自2018年1月1日起至2019年1月28日止存在勞動關系沒有異議。一審法院查明其他事實與仲裁委查明事實基本一致。
一審法院認為:關于醫療費問題。廣州市醫療保險服務中心出具的《關于協助核查李宗靈醫療費用的復函》載明李宗靈在2019年1月25日至2019年1月28日住院治療期間產生的醫療費33838.10元,屬廣州市職工社會醫療保險統籌基金可予支付的金額為22002.88元。根據《中華人民共和國勞動法》第七十二條之規定,依法參加社會保險,繳納社會保險費系用人單位和勞動者應盡的法定義務。不論李宗靈系否同意參加社會保險,亦不論李宗靈與豪星公司系否就以社保補貼代替繳納社會保險費事宜協商一致,豪星公司未依法為李宗靈繳納社會保險費的行為于法相悖。其向李宗靈支付社保補貼的行為亦不能成為免除其承擔因未參加社會保險,導致李宗靈無法享受醫療保險待遇責任之合法事由。綜上,根據《廣州市社會醫療保險辦法》第三十六條之規定,豪星公司應支付范會美、李啟周、李文書、李夢思2019年1月25日至2019年1月28日期間醫療費22002.88元。
關于喪葬補助費和一次性撫恤金問題。鑒于豪星公司未依法為李宗靈參加社會保險,故范會美、李啟周、李文書、李夢思無法向社會保險基金中領取喪葬補助費和撫恤金,該責任應由豪星公司承擔。因此,根據《廣東省企業職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規定》第十條之規定,豪星公司應支付范會美、李啟周、李文書、李夢思喪葬補助費24654元(8218元×3個月)、支付范會美、李啟周、李文書、李夢思一次性撫恤金49308元(8218元×6個月)。

事實和理由:一、李宗靈要求以補貼的方式代替參加社保并從中獲益,將其不愿意參加社保產生的后果歸于豪星公司有違公平原則。由于李宗靈認為自己年近60歲,在退休時由于購買年限不足也無法領取養老金,故其認為沒有參加社保的必要,提出由豪星公司每月支付社保補貼。故雙方協定從2018年1月起每月向李宗靈支付社保補貼450元,共5400元。李宗靈自愿處分自身權利,應當知道相應后果?,F在范會美、李啟周、李文書、李夢思要求豪星公司在社保待遇范圍支付醫療費、喪葬費和一次性撫恤金等有違公平原則及誠實信用原則,不應得到支持。二、李宗靈同時為廣州市藍翔體育發展有限公司(以下簡稱藍翔公司)提供勞動且是在藍翔公司工作聚餐中喝酒后服藥導致發病死亡,藍翔公司及其本人應當承擔相應的責任。2018年1月至2019年1月期間,李宗靈同時與藍翔公司存在勞動關系。藍翔公司承包經營廣州市第四十一中學足球場,李宗靈被藍翔公司招聘為球場管理人員。且藍翔公司確認李宗靈需要與其他員工協同完成球場的管理事宜。雖然藍翔公司否認對李宗靈的工作進行管理考勤,但綜合李宗靈的工作崗位、職責及勞動報酬,李宗靈要按照藍翔公司的工作流程、質量要求,與其他員工共同完成其負責的工作,可見雙方存在管理與被管理的從屬性質。雖然李宗靈前期工資1500元、后調整為2000元沒有達到廣州市最低工資標準,但不能否認藍翔公司與李宗靈存在勞動關系。三、現代醫學證明,酒后服藥是高危行為。根據南方醫科大學珠江醫院的診斷,李宗靈的死亡主要原因是顱內出血并破入腦室形成嚴重腦出血。李宗靈發病倒臥在洗澡間時,身旁有嘔吐物和棕色瓶子,應系酒后服藥后引發風險。因此其本人對發病死亡負有過錯責任。
范會美、李啟周、李文書、李夢思答辯稱,不同意豪星公司的上訴請求,同意一審判決。豪星公司主張李宗靈的死亡是其喝酒后吃藥所致,這僅是豪星公司的猜測,沒有事實依據。李宗靈沒有要求以社保補貼的方式代替繳納社保,工資條中的社保補貼實際是工資,只是列在社保項目中,即使屬于社保補貼,但數額為450元,該數額比豪星公司應當承擔的社保金額少,不存在李宗靈從中獲利的事實。
2019年12月2日,豪星公司向一審法院起訴請求:1.判決豪星公司無需支付范會美、李啟周、李文書、李夢思醫療費22002.88元、喪葬補助費24654元、一次性撫恤金49308元;2.本案的訴訟費由范會美、李啟周、李文書、李夢思承擔。
本院認為,本案的爭議焦點一是豪星公司是否應當支付李宗靈非因工死亡的待遇給范會美、李啟周、李文書、李夢思;二是藍翔公司是否應當承擔本案的賠償責任。
關于豪星公司是否應當支付李宗靈非因工死亡的待遇給范會美、李啟周、李文書、李夢思的問題。首先,《廣州市社會醫療保險辦法》第三十六條第二款規定:“用人單位未按照規定為職工參加職工社會醫療保險的,補繳應繳費用、利息和滯納金后,職工社會醫療保險累計參保人員繳費年限,不補付職工社會醫療保險待遇,期間參保人員應當享受的職工社會醫療保險待遇由負有繳費義務的用人單位承擔”,用人單位依法為勞動者參加社會醫療保險,是法律賦予用人單位的強制性義務,不因用人單位與勞動者約定而免除。本案中,豪星公司雖主張其與李宗靈口頭約定不繳納社保,將社保補貼發放在每月的工資中,但該社保補貼亦不能抵消其履行代繳納社保的法定義務,故因此而產生的責任和后果均由豪星公司承擔。李宗靈非因工死亡產生的醫療費經廣州市醫療保險服務中心核準,應由社會保險基金負擔的部分為22002.88元。由于豪星公司未依法為李宗靈參加社會醫療保險,李宗靈的親屬墊付了該部分費用,豪星公司依法應返還該部分費用給李宗靈的親屬。根據《廣東省企業職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規定》(粵勞薪[1997]115號)第十條:“職工(含離退休人員)因病或非因工負傷死亡,發給喪葬補助費、供養直系親屬一次性救濟金(或供養直系親屬生活補助費)、一次性撫恤金。喪葬補助費的標準:3個月工資(月工資按當地上年度社會月平均工資計,下同);供養直系親屬一次性救濟金標準:6個月工資;一次性撫恤金標準:在職職工6個月工資;離退休人員3個月工資。已參加社會養老保險的離退休人員死亡,由當地社會保險機構按養老保險有關規定發放待遇;在職職工因病或非因工負傷死亡,除有規定納入社會保險支付的地方外,由企業按上述標準發給死亡撫恤待遇”之規定,豪星公司還應依法支付喪葬補助費、一次性撫恤金給李宗靈的親屬。
對于豪星公司主張李宗靈參加了新型農村合作醫療以及城鄉居民養老保險,該保險已給付了李宗靈親屬醫療費,應當予以相應扣減。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條“發生勞動爭議,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果”之規定,由于豪星公司未能提供任何證據證明,故應承擔舉證不能的不利后果。
綜上,豪星公司主張無需向范會美、李啟周、李文書、李夢思支付醫療費、喪葬補助費、一次性撫恤金,理據不足,本院不予采納。
關于藍翔公司是否應當承擔本案責任的問題。根據穗海勞人仲案字[2019]1281、1282號仲裁裁決書可知,仲裁裁決未確認藍翔公司與李宗靈之間存在事實勞動關系。豪星公司也未能充分舉證證明李宗靈是為藍翔公司工作期間死亡。故其要求藍翔公司承擔相應的賠償責任缺乏事實和法律依據。本院對該項主張不予采納。
綜上所述,豪星公司所持上訴理由不成立,本院不予采納。一審法院判決認定事實清楚,判決并無不當,本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費10元,由上訴人廣州市豪星企業管理有限公司負擔。
本判決為終審判決。

二審中,雙方當事人沒有提交新證據且對一審法院審理查明的事實均無異議,本院予以確認。

審判長陳冬梅
審判員陳瑞暉
審判員劉慶國
書記員趙洋洋
謝兵

2020-07-30

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民事二審判決書

(2020)鄂01民終6692號

上訴人(原審被告):武漢恒大楚天房地產開發有限公司。住所地:湖北省武漢市漢陽區洲頭街紅建村******。
法定代表人:孔德恒,公司總經理。
委托訴訟代理人:宋倩,公司員工。
被上訴人(原審原告):張志軍,男,1991年8月18日出生,漢族,住廣東省廣州市天河區。
委托訴訟代理人:田源,湖北聚力律師事務所律師。
委托訴訟代理人:曾凡瓊,湖北聚力律師事務所律師。

一審法院認定事實:恒大集團于2015年8月27日在武漢本地報紙《楚天都市報》刊登大標題為“千億恒大征程十載十盤鉅惠風暴來襲”,小標題為“【恒大御景灣】首付3.8萬元起,購房送9萬家私,再送1600元/平方米全房豪裝”的宣傳文章。此文中寫明:“……目前,‘恒大湖北十盤鉅惠’活動盛啟,為回饋客戶,特推出購房送家私鉅惠?!慈掌鹬?月6日前,凡成功認購住宅的客戶,再送最高9萬元的品牌家具券特大優惠。贈送的家私券在成交價的基礎上使用,本次促銷力度空前。(1)成交金額在60萬元以下的(含60萬元),贈送3萬元品牌家具券;(2)成交金額在60—100萬元以下的(含100萬元),贈送6萬元品牌家具券;(3)成交金額在100—200萬元以下的(含200萬元),贈送9萬元品牌家具券?!?。此文結尾還注明項目地址:鸚鵡大道與漢新大道交匯處(距國博中心500米),開發商:武漢恒大楚天房地產開發有限公司。宣傳文章下方顯著位置配有大幅廣告宣傳:恒大御景灣2期購房送家私高達9萬。此后,恒大楚天公司于2015年9月30日在網易新聞頻道、網易房產、騰訊房產等多家媒體中反復多次報道:恒大集團與15家知名品牌家居企業建立合作聯盟,通過家居聯盟,在購買恒大樓盤后,便可以免費獲得最高達到200000元的品牌家居券,讓業主獲得“精裝+免費家居”的雙實惠,實現拎包入住。該活動將在恒大在售項目實施,覆蓋全國140多個城市,超300個樓盤。在上述報道中注明了送品牌家居券的具體標準,張志軍還提供微信截屏記錄證明恒大楚天公司售樓人員于2016年3月至4月期間通過微信及微信朋友圈向不特定人群發布內容為“恒大御景灣2期90—145㎡江景美宅,首付6萬起,送23萬精裝+6萬家私”的宣傳內容。上述銷售宣傳中注明的聯系電話為恒大御景灣營銷電話,銷售宣傳中未注明優惠活動的期間。恒大楚天公司對此未予認可,但未提供證據予以反駁。恒大楚天公司庭審中認可恒大御景灣2期在銷售期間,可以根據情況給予買受人住宅優惠折扣、贈送家居券、減免契稅等不同種類的優惠。
一審法院另查明:2015年10月14日,張志軍與恒大楚天公司簽訂《武漢市商品房買賣合同》,約定張志軍購買恒大楚天公司開發的武漢恒大御景灣項目的商品房一套,建筑面積為90.06平方米,總價為1036539元。張志軍實際向恒大楚天公司支付購房款1036539元。合同簽訂之后,恒大楚天公司未向張志軍提供“品牌家居券”。張志軍委托其母親于2018年7月16日與其他業主共同前往恒大楚天公司處索要“品牌家居券”。

一審法院認為,本案爭議焦點主要系恒大集團在相關媒體及售樓人員在微信朋友圈中關于恒大楚天公司開發的房產贈送“品牌家居券”的報道、廣告的法律性質認定問題。一審法院認為商業廣告在原則上是一種要約邀請,一般情況下不能將未訂入合同中的宣傳廣告內容作為合同內容看待,但是本案中恒大楚天公司通過媒體、恒大楚天公司售樓人員微信及朋友圈向不特定人員所作銷售宣傳,上述廣告宣傳中預留聯系電話均為恒大御景灣營銷電話,故應認定為恒大楚天公司的銷售宣傳。恒大楚天公司對開發出售的商品房向購房人提供的附帶贈送禮品明確,具體的說明及廣告雖未訂入合同中,但這種詳盡具體的且金額較大的說明和允諾,對房屋價格的確定有重大影響,足以讓買受人產生信賴而簽訂商品房買賣合同,應視為符合《中華人民共和國合同法》第十四條關于要約的規定,買賣合同的訂立則為買受人對要約的承諾。恒大楚天公司未提交上述允諾存在任何例外情況的證據。故根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條:商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所做的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任?,F張志軍按照購房合同已履行交付房款的義務,按照張志軍購房款總額,恒大楚天公司應依據廣告承諾給付張志軍90000元家居券。綜上所述,張志軍要求恒大楚天公司給付90000元“品牌家居券”的主張,一審法院依法予以支持。但經詢問恒大楚天公司,目前湖北范圍內已取消購房送家居券的銷售活動??紤]到該現實情況,恒大楚天公司已無法履行該合同義務,結合目前地方性房地產市場及家居市場的交易狀況,一審法院酌定恒大楚天公司按應送家居券金額的60%給予張志軍現金賠償,即恒大楚天公司應賠償張志軍90000元×60%=54000元。因張志軍委托其母親于2018年7月16日與其他業主共同前往恒大楚天公司處索要“品牌家居券”,上述行為構成了訴訟時效的中斷,恒大楚天公司的時效抗辯,一審法院依法不予采信。
本院認為,張志軍與恒大楚天公司簽訂的《武漢市商品房買賣合同》及附件是雙方當事人的真實意思表示,且未違反法律、行政法規的強制性規定,應為有效。恒大楚天公司上訴認為涉案廣告不屬于要約,恒大楚天公司沒有交付家居券的合同義務。因張志軍與恒大楚天公司簽訂的《武漢市商品房買賣合同》及附件中并未對恒大楚天公司贈送“品牌家居券”的事宜進行約定,而且該合同附件六“合同補充協議”第十一條第五款明確約定“出賣人針對買受人所購商品房及其所在樓宇、項目做的銷售資料及宣傳資料(包括但不限于售樓書、宣傳折頁、報紙、電視廣告等)僅供買受人購房時參考,并不視為正式要約之內容,出賣人不因上述廣告、宣傳資料而承擔違約責任,上述廣告、宣傳資料與本合同及其附件內容不一致的,以本合同及其附件為準。雙方在交易過程中口頭表示的意向和信息,不構成合同內容,雙方不受其約束?!惫屎愦蟪旃娟P于其開發的涉案商品房所作的銷售廣告和宣傳資料不構成要約,對雙方沒有約束力,恒大楚天公司沒有向張志軍交付“品牌家居券”的合同義務,恒大楚天公司的上訴理由成立。雖然張志軍向恒大楚天公司主張過要求該公司交付“品牌家居券”的合同權利,構成訴訟時效中斷,未超過訴訟時效,但鑒于恒大楚天公司沒有該項合同義務,故張志軍的訴訟請求應予駁回。

綜上,恒大楚天公司的上訴請求成立,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定,擬判決如下:
一、撤銷湖北省武漢市漢陽區人民法院(2019)鄂0105民初7689號民事判決;
二、駁回張志軍全部訴訟請求。
一審案件受理費2050元,減半收取1025元,由張志軍負擔。
二審案件受理費2050元,由張志軍負擔。
本判決為終審判決。

審判長張文浩
審判員吳伶俐
審判員申光偉
法官助理胡海洲
書記員楊俊華

2020-07-30

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陳麗華與陳春濤民間借貸糾紛一審民事判決書 http://www.904452.tw/post/%e9%99%88%e4%b8%bd%e5%8d%8e%e4%b8%8e%e9%99%88%e6%98%a5%e6%b6%9b%e6%b0%91%e9%97%b4%e5%80%9f%e8%b4%b7%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%b8%80%e5%ae%a1%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%88%a4%e5%86%b3%e4%b9%a6.html http://www.904452.tw/post/%e9%99%88%e4%b8%bd%e5%8d%8e%e4%b8%8e%e9%99%88%e6%98%a5%e6%b6%9b%e6%b0%91%e9%97%b4%e5%80%9f%e8%b4%b7%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%b8%80%e5%ae%a1%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%88%a4%e5%86%b3%e4%b9%a6.html#respond Tue, 11 Aug 2020 17:25:27 +0000 http://www.904452.tw/?p=7038 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19 廣州市番禺區人民法院

民事一審判決書

(2020)粵0113民初4827號

原告:陳麗華,女,1984年4月9日出生,漢族,住廣東省廣州市番禺區。
委托訴訟代理人:鐘麗珍,廣東青暉律師事務所律師。
被告:陳春濤,男,1972年11月23日出生,漢族,住廣東省廣州市海珠區。

當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據,本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據,本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據和事實,本院認定如下:
1、陳春濤向陳麗華累計借款47500元屬實。理由是:(1)陳麗華提供的中國工商銀行借記卡賬戶歷史明細清單可以證實陳麗華在2015年9月29日、2015年11月2日分別轉賬9500元、38000元給陳春濤。(2)陳麗華確認在借款當日(即2015年9月29日、2015年11月2日)扣除首月利息,應視為未足額出借。綜上,本院確認陳春濤累計向陳麗華借款47500元。
2、陳麗華主張當事人口頭約定利息按月利率5%計算,本院予以采信。理由是:(1)陳春濤于2015年9月29日向陳麗華借款10000元,承諾1個月清償,當陳麗華轉賬9500元給陳春濤時,陳春濤回復微信“收到了”,且未提出異議,可見,陳麗華主張出借款項時已預扣一個月5%的利息,較為可信。(2)第二筆借款40000元支付時,實際出借金額為38000元,差額剛好是按月利率5%計算的一個月的利息。綜上,陳麗華主張當事人口頭約定利息按月利率5%計算,本院予以采信。
3、陳麗華主張陳春濤還款5000元,系陳麗華自認對其不利的事實,本院予以確認。
4、現無證據證實本案存在違法或虛假訴訟的情形。

本院認為:陳春濤向陳麗華借款47500元的事實,本院予以確認。當事人之間合法的借貸關系,受法律保護。當事人約定支付利息,不得違反國家有關限制借款利率的規定。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效,該部分利息視為償還本金。陳春濤還款5000元,抵充按月利率3%計算的到期利息后,剩余1580元抵充本金,尚欠借款45920元。經催告,陳春濤在合理期限內未償還借款。陳麗華要求陳春濤償還借款45000元及支付自2016年1月2日起至清償之日止以45000元為本金按月利率2%計算的利息,系自主處分其民事權利,本院予以支持。
陳春濤經本院公告送達傳票,無正當理由拒不到庭參加訴訟,視為放棄其抗辯及質證的權利。
綜上所述,陳春濤應償還借款45000元及支付自2016年1月2日起至清償之日止以45000元為本金按月利率2%計算的利息。
依照《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條、第二百一十一條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條、第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條規定,判決如下:

被告陳春濤于本判決發生法律效力之日起七日內償還借款45000元及支付自2016年1月2日起至清償之日止以45000元為本金按月利率2%計算的利息給原告陳麗華。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費925元減半收取463元,由被告陳春濤負擔。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內,向本院遞交上訴狀,并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本,上訴于廣州市中級人民法院。

審判員程君
書記員盧倩瑩

2020-07-30

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彭軒、廣州思沛醫藥科技股份有限公司合同糾紛二審民事判決書 http://www.904452.tw/post/%e5%bd%ad%e8%bd%a9%e3%80%81%e5%b9%bf%e5%b7%9e%e6%80%9d%e6%b2%9b%e5%8c%bb%e8%8d%af%e7%a7%91%e6%8a%80%e8%82%a1%e4%bb%bd%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e5%90%88%e5%90%8c%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%ba%8c.html http://www.904452.tw/post/%e5%bd%ad%e8%bd%a9%e3%80%81%e5%b9%bf%e5%b7%9e%e6%80%9d%e6%b2%9b%e5%8c%bb%e8%8d%af%e7%a7%91%e6%8a%80%e8%82%a1%e4%bb%bd%e6%9c%89%e9%99%90%e5%85%ac%e5%8f%b8%e5%90%88%e5%90%8c%e7%ba%a0%e7%ba%b7%e4%ba%8c.html#respond Tue, 11 Aug 2020 07:25:04 +0000 http://www.904452.tw/?p=6969 Warning: Use of undefined constant is_robots - assumed 'is_robots' (this will throw an Error in a future version of PHP) in /home/gzlawyerzg6z7leadw5y3ewr/wwwroot/wp-content/themes/begin/inc/add-class.php on line 19 廣東省廣州市中級人民法院

民事二審判決書

(2020)粵01民終4330號

上訴人(原審原告):彭軒,男,1982年9月20日出生,漢族,住廣東省廣州市荔灣區。
委托訴訟代理人:黎家學,廣東法制盛邦律師事務所律師。
委托訴訟代理人:曹強華,廣東法制盛邦律師事務所律師。
上訴人(原審被告):廣州思沛醫藥科技股份有限公司,住所地廣東省廣州市荔灣區康王中路**和業廣場803自編**。
法定代表人:王嚴春。
委托訴訟代理人:魏國軍,廣東金橋百信律師事務所律師。
原審第三人:葉慧瑜,女,1961年3月22日出生,漢族,住廣東省廣州市越秀區。

彭軒辯稱:(一)一審法院認定思沛公司拖欠彭軒480136元推廣費,沒有任何錯誤。在案外人郭衛華與王嚴春、思沛公司合同糾紛案件【案號:(2017)粵0103民初5955號】一審審理中,王嚴春作為思沛公司的法定代表人承認需要支付彭軒的推廣費同時,也未能向法院提交證據證實推廣費的具體金額及已通過其他支付方式支付。一審法院已根據思沛公司提交的證據查明,推廣費是由王嚴春代付款的?,F王嚴春否認其代付款480136元是支付給彭軒的推廣費性質,因此思沛公司根本沒有支付480136元推廣費。480136元推廣費并非一審法院無中生有的,而是結合5955號案件中王嚴春所提交的銀行流水所統計的,正是王嚴春否認代思沛公司支付2016年8月至12月的推廣費合計480136元。本案中,思沛公司也沒有舉證其他證據證明已通過其他支付方式支付480136元推廣費。思沛公司主張已支付480136元推廣費沒有任何證據可證明,其應承擔舉證不能的不利后果。因此,一審法院對于思沛公司需向彭軒支付480136元推廣費屬于查明事實清楚,二審法院應予以維持。(二)一審法院不存在程序錯誤。由于葉慧瑜是思沛公司的員工,不愿意作為本案原告一并起訴思沛公司。葉慧瑜不愿意起訴,屬于其意思自治。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十二條規定,本案不屬于葉慧瑜必須作為原告共同訴訟的情形。由于葉慧瑜不同意作為原告,一審法院已向葉慧瑜送達本案的全部訴訟材料,將其追加本案的第三人,將全部訴訟權利義務告知。葉慧瑜在一審不參與庭審,也不提出任何抗辯意見,屬于葉慧瑜的訴訟權利?,F一審法院的判決內容也沒有損害葉慧瑜的任何權益。如思沛公司認為其已向葉慧瑜支付推廣費的,應承擔舉證責任?,F思沛公司沒有任何證據證明其向彭軒或葉慧瑜支付推廣費480136元。(三)一審法院判令受理費8502元及訴訟保全費4920元由思沛公司承擔,依法有據。首先,受理費8502元是依照彭軒提出的訴求要求思沛公司支付推廣費480136元而計算出的案件受理費。保全費是由于思沛公司拒絕承擔支付推廣費的責任,彭軒為了保障將來執行,而依法申請訴訟保全的費用?,F一審法院支持彭軒所主張的480136元,因此,思沛公司作為敗訴方承擔該受理費8502元及訴訟保全費4920元,符合第二十九條“訴訟費用由敗訴方負擔”的法律規定。綜上,懇請二審法院駁回思沛公司所提出的全部上訴請求。
彭軒向一審法院提出訴訟請求:1.判決思沛公司向彭軒支付產品推廣費1085944.53元及利息(利息按照人民銀行同期貸款利率自本案起訴立案之日起計至思沛公司付清產品推廣費之日止,按照銀行同期貸款利率計算);2.判決訴訟費用由思沛公司承擔。

思沛公司上訴請求:1.撤銷一審判決第一、第二項;2.改判駁回彭軒的所有訴訟請求;3.本案一、二審的案件訴訟費由彭軒承擔。事實與理由:思沛公司與彭軒之間的2016年的推廣合同已經履行完畢,2017年開始,就與廣州咖隴醫療科技咨詢有限公司(以下簡稱咖隴公司)簽訂推廣合同,2017年之后的推廣費也全部支付完畢,思沛公司在一審中提供了證據證實已經全部支付推廣費,對于2017年1月1日之后的推廣費,也全部支付給了咖隴公司,彭軒提供的證據不足以證實其主張,而且彭軒也沒有否認咖隴公司收到推廣費的事實,在上述情況下,一審法院判決與事實不符,存在錯誤,應予以糾正。(一)一審法院認定思沛公司欠付480136元推廣費與事實不符。一審法院依據已經生效的(2017)粵0103民初5955號案認定思沛公司尚欠彭軒及葉慧瑜推廣費480136元,上述認定與已生效的(2017)粵0103民初5955號案認定結果不符,(2017)粵0103民初5955號案中,法院認定是思沛公司尚欠推廣費,但并未確認推廣費金額是多少,也未確定推廣費一定是大于480136元,按照本案的認定結果,在(2017)粵0103民初5955號案中可以直接認定為推廣費,不需在本案中進行再進行認定,(2017)粵0103民初5955號案就是因雙方對推廣費存在爭議,不能確定推廣費具體金額及是否欠付推廣費,才告知彭軒需另行處理。本案的判決結果實質是否定了已經生效的(2017)粵0103民初5955號案的認定事實,屬明顯的事實認定錯誤。彭軒的舉證未能證實尚欠的推廣費是其主張的金額。彭軒為證實其主張的推廣費用,提交的證據有商業流向和統計表,上述證據均為復印件,無從核實真偽,一審法院不顧思沛公司對上述證據的再三質疑,一意孤行認定上述證據有效,不符合證據認定的原則。(二)思沛公司與彭軒之間并不存在除腦心清產品之外的其他合作推廣關系,一審法院回避該問題未做認定,導致事實認定錯誤。彭軒主張,其與思沛公司之間存在【達貝】阿加曲班注射液、【克之】復方甲氧那明膠囊的推廣合同關系,思沛公司在案件審理過程中,反復聲明,沒有和彭軒存在上述合同關系,彭軒也未提供合同及其他可以證實的證據予以證實。思沛公司提供了銀行流水,證實其已向彭軒支付了所有推廣費,彭軒確認收到了款項,但認為是支付【克之】復方甲氧那明膠囊的推廣費用,一審法院在未認定那思沛公司已經支付的費用是對應哪個合同,是否是支付【克之】復方甲氧那明膠囊的推廣費用的前提下,即認定思沛公司尚欠推廣費480136元,思沛公司認為,如一審法院不認可思沛公司已經支付的款項,認為思沛公司已經支付的款項是【克之】復方甲氧那明膠囊的推廣費用,那應當在判決中指明并寫明認定過程。如一審法院認可思沛公司已經支付的款項,退一萬步來講,也應當對已支付的款項和彭軒主張的款項之間的關系進行說明,但一審法院對思沛公司已經支付的費用避而不談,導致判決認定事實存在明顯的邏輯混亂,進而導致判決錯誤。(三)一審判決思沛公司需向彭軒和葉慧瑜支付推廣費,存在嚴重的程序瑕疵。本案所涉合同為彭軒和葉慧瑜共同作為乙方與思沛公司簽訂,葉慧瑜屬必要共同訴訟參與人,彭軒作為原告起訴并不符合受理條件。思沛公司在一審中已經提出了抗辯意見,一審法院也認定是本案爭議焦點,但判決又對此避而不談,未做任何回。葉慧瑜未在本案中提出任何主張,一審法院又判決思沛公司需要向彭軒和葉慧瑜支付拖欠的推廣費,明顯超出訴訟請求。另外,葉慧瑜已經收到了所有的推廣費,否則,思沛公司拖欠推廣費,那葉慧瑜為何不與彭軒一起起訴主張權利?(四)一審判決關于訴訟費的負擔違反了訴訟費承擔的原則。根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條第二款的規定,部分勝訴、部分敗訴的,人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。一審中,彭軒起訴要求支付的推廣費共計1085944.53元,但一審法院僅支持了其中的480136元,案件的受理費及訴訟保全費應根據判決按比例承擔,但一審法院將案件受理費及訴訟保全費確定全部由思沛公司負擔,嚴重違反了訴訟費負擔的原則。綜合上述陳述理由,思沛公司認為一審法院查明事實與已發生法律效力的在先判決不符,且嚴重違反證據認定規則,判決結果極大地損害了思沛公司的合法權益,假使思沛公司未支付彭軒從2016年開始的推廣費,彭軒為何在這么長的時間內都沒有起訴,彭軒的行為明顯不符合常理,故思沛公司特提起本案上訴,請求貴院依法查明事實,支持思沛公司的上訴請求。
本院認為,根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十三條的規定,第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。針對彭軒、思沛公司的上訴主張,分析如下:
彭軒、葉慧瑜作為乙方與作為甲方的思沛公司簽訂的協議是雙方的真實意思表示,內容沒有違反法律規定,是合法有效的合同。本案現爭議的是思沛公司是否欠付彭軒、葉慧瑜產品推廣費480136元問題。按照已生效的(2017)粵0103民初5955號判決書的認定事實,王嚴春轉賬給郭衛華的款項中,郭衛華主張有1476696元是王嚴春代思沛公司支付給彭軒、葉慧瑜的產品推廣費,而其中包含有2016年8月至12月的產品推廣費480136元。雖然該案最后認定上述款項為王嚴春及思沛公司償還給郭衛華的借款本金,但認為王嚴春在承認需要支付彭軒、葉慧瑜兩人推廣費的同時否認所支付給郭衛華的款項中包含了推廣費,但也未能向一審法院提交證據證實推廣費的具體金額及已通過其它支付方式支付,而且從思沛公司在本案中提交的向彭軒付款的證據中也顯示是由王嚴春代思沛公司付款給彭軒,故在(2017)粵0103民初5955號案中不確認上述480136元是付給彭軒、葉慧瑜推廣費的前提下,按照王嚴春的說法及思沛公司與彭軒、葉慧瑜交易習慣,可以確認思沛公司沒有支付上述480136元產品推廣費給彭軒、葉慧瑜。思沛公司稱其已向彭軒支付2016年7-12月的推廣費用,彭軒對思沛公司的付款事實予以確認,但對關聯性不予確認,認為該付款是支付【克之】復方甲氧那明膠囊的推廣費而不是腦心清推廣費,該付款其在證據7及證據5中均有顯示,這些付款是支付之前已經完結的推廣費,其主張的推廣費并不包括這一部分。由于思沛公司所舉證據不能證明其王嚴春轉賬給彭軒的上述款項有包含在480136元推廣費內,故彭軒的解釋較為合理,一審法院對思沛公司的主張不予采納。因此,一審法院確認思沛公司尚欠彭軒、葉慧瑜480136元產品推廣費未付。思沛公司欠彭軒、葉慧瑜產品推廣費至今未付,損害了彭軒、葉慧瑜的合法權益,依法應當承擔向彭軒、葉慧瑜支付產品推廣費480136元及利息的責任。但利息的標準應當按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。對超出彭軒訴訟請求部分,一審法院不予支持。
綜上所述,一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條的規定,判決:一、廣州思沛醫藥科技股份有限公司于判決發生法律效力之日起十日內向彭軒、葉慧瑜支付產品推廣費480136元;二、廣州思沛醫藥科技股份有限公司于判決發生法律效力之日起十日內向彭軒、葉慧瑜支付產品推廣費480136元的利息(利息從2019年5月23日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計付至思沛公司付清欠款之日止);三、駁回彭軒的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費8502元及訴訟保全費4920元,由廣州思沛醫藥科技股份有限公司負擔。
本院經審理查明,對一審查明的事實,本院予以確認。
二審期間,彭軒向本院提交了兩份公證書及2016年、2017年服務協議及費用明細。其中兩份公證書記載的內容為來源于廣州醫藥有限公司系統中的2016年及2017年商品數據,數據列明了銷售日期、貨品名稱、客戶名稱、數量等條目。其中貨品名稱為:腦心清片(薄膜衣);客戶名稱為:廣州市越秀區光塔街社區衛生服務中心。另,2016年8月-2016年12月中費用明細列明了時間、地、地區與醫院向、品種、數量、單價、金額等條目。其中地區與醫院包括:廣州市越秀區光塔街社區衛生服務中心、廣東同江醫院、廣州市越秀區中醫醫院。廣東同江醫院所對應的品種為:達貝(阿加曲班注射液)。
對此,思沛公司發表質證意見為:(一)關于兩份公證書真實性不予確認,經核實彭軒于2019年12月2日在一審提交的《醫藥公司電子商務系統銷售流向》(以下簡稱舊證據),與本次提交的兩份公證書(以下簡稱新證據)里面流向明顯不符,其中:(1)新證據中,2016年的流向,第15頁第7、8項2016年1月19日的流向,第16頁第19項2016年2月29日的流向,第24項2016年3月25日的流向,第28項2016年8月25日的流向,第29項2016年8月30日的流向,第30項2016年8月31日的流向,第17頁中,第33項2016年9月23日的流向,第41項2016年10月31日的流向,在舊證據中沒有對應條目。(2)新證據中,2017年的流向,第14頁,第1項2017年1月3日的流向,第3項2017年1月16日的流向,第15頁中,第16項2017年4月28日的流向,第22項2017年5月31日的流向,第23項2017年6月6日的流向,第24項2017年6月6日的流向,在舊證據中沒有對應條目。(3)舊證據中,2016年5月5日、2016年5月12日、2016年5月19日、2016年5月24日、2016年6月2日、2016年6月7日、2016年6月14日、2016年6月16日、2016年6月21日、2016年6月30日、2016年7月7日、2016年7月14日、2016年7月21日、2016年7月29日、2016年8月4日、2016年8月9日、2016年8月16日、2016年8月25日、2017年2月21日、2017年3月17日、2017年3月20日、2017年4月11日、2017年4月13日、2017年4月25日、2017年5月10日、2017年5月22日、2017年6月7日、2017年6月21日、2017年6月29日均在新證據中無對應條目。另,2017年6月14日舊證據中,有四條項目,而新證據中,僅有三條項目。對于合法性不予確認。公證書顯示,彭軒一方輸入了“803011”賬號,該賬號的主體是誰,并未得到確認,我方認為,彭軒一方涉嫌利用他人賬戶取得醫藥流向,根據《醫藥代表備案管理辦法(試行)》,所有的醫藥代表均應備案,如彭軒不是以自己的賬號取得流向,則其涉嫌以非法行為獲得統方數據,其行為屬于刑事犯罪行為。彭軒提交上述證據的行為不應得到認可。對于公證書展示的內容,上述流向是廣州醫藥有限公司的流向,并非思沛公司的流向,我方不予確認。(二)關于《產品市場推廣咨詢服務協議》該份證據彭軒在一審已經提交,我方的質證意見以一審發表的質證意見為準。該合同思沛公司并未最后蓋章確認,并非正式的合同。同時,思沛公司與咖隴公司簽訂了《技術咨詢服務合同》,與該份《產品市場推廣服務協議》服務期限相同,思沛公司與咖隴公司已經履行完畢《技術咨詢服務合同》,款項已經全部支付給了咖隴公司。(三)關于《2017年1-10月-腦心清費用明細-彭軒》上述證據為彭軒單方制作,我方對于其真實性合法性和關聯性均不予認可。
另,思沛公司表示明細表中2016年8月4日、8月9日、8月16日腦心清產品金額在公證書上沒有載明,除此之外公證書與明細表中的數據均吻合。彭軒確認公證書中確無2016年8月4日、8月9日、8月16日的數據,是因為該數據在其他銷售流向里所以沒有統計。根據彭軒提供的流向及統計表顯示:2016年8月4日、8月9日、8月16日腦心清片的推廣數量共3000盒,單價為19.2元,上述三日的推廣費用共57600元。此外,雙方當事人均確認流向及統計表中達貝(阿加曲班注射液)涉及的推廣費為3640元,彭軒主張其與思沛公司于2014年簽訂了推廣合同,思沛公司則表示其并未于彭軒簽訂過關于達貝(阿加曲班注射液)的推廣合同。
二審期間,彭軒在庭詢中表示:思沛公司與咖隴公司簽訂的合同是倒簽的,落款時間早于咖隴公司成立公司前,還表示思沛公司與咖隴公司之間有發票往來。
彭軒在庭詢之后向本院再次提交了一份打印的單據及2016年7月份彭軒與思沛公司簽訂的《醫院代理經銷協議》復印件作為參考資料,協議上約定的有效期為2016年7月至2016年12月,推廣區域是廣東同江醫院,產品包括華佗再造丸、阿加曲班注射液。
根據本院作出的(2018)粵01民終13123號民事判決認定的事實及當事人在本案中的陳述,當事人對于彭軒和葉慧瑜原屬于思沛公司的經銷商,當事人簽訂了案涉推廣費合同均無異議。本案爭議的焦點在于思沛公司需向彭軒及葉慧瑜支付的案涉推廣費是多少?
關于彭軒主張的雙方簽訂的有效期為2016年1月至2016年12月,產品為腦心清的協議所涉及的推廣費是多少?對此,本院認為,雖然彭軒和葉慧瑜在生效判決中表示上述推廣費是由王嚴春轉賬給郭衛華加以支付,但該主張未能被生效判決所采納。故彭軒和葉慧瑜需提交證據證明思沛公司應支付的推廣費具體金額,而不能僅以王嚴春在此期間轉賬給郭衛華的金額來加以認定。彭軒二審期間提交了公證書,以公證書記載的數據主張推廣費的金額為480136元。彭軒所主張的結算方式與彭軒在上一個案件中所主張的結算方式即按網上公布的推廣藥品數進行結算,雙方并無具體的書面結算依據是吻合的。思沛公司確認彭軒履行了推廣義務,確認需支付推廣費,卻未對其自身認可的金額進行具體明確。另,思沛公司表示明細表中2016年8月4日、8月9日、8月16日腦心清產品金額在公證書上沒有載明,除此之外公證書與明細表中的數據均吻合。本院認為,關于彭軒所主張的2016年8月4日、8月9日、8月16日所涉及的腦心清的數量,在彭軒提交的公證書中未能體現,理應承擔舉證不能的法律后果,故對于彭軒所主張的2016年8月4日、8月9日、8月16日的腦心清推廣費用57600元,本院不予采納。至于彭軒所主張的涉及在廣東同江醫院推廣的達貝(阿加曲班注射液)涉及的推廣費3640元,沒有包含彭軒在本案中所提交的雙方簽訂的案涉協議之中,不屬于本案的審理范圍,本院對此不予審理,當事人可另循法律途徑加以解決。綜上,本院認定扣除上述推廣費用外,思沛公司需向彭軒及葉慧瑜支付的2016年1月至2016年12月產品為腦心清的協議所涉及的推廣費用418896元。思沛公司主張葉慧瑜未能到庭參加訴訟,也未提出具體主張。對此,本院認為,葉慧瑜在已生效的(2017)粵0103民初5955號案件中,明確提出思沛公司需向其與彭軒共同支付推廣費的主張,一審法院依據案涉協議的約定判決思沛公司需向彭軒及葉慧瑜支付推廣費并無不當,至于彭軒與葉慧瑜之間就推廣費如何分配處理,不是本案的審理范圍,本院對此不予審理。
關于彭軒主張的涉及2017年1月至2017年12月期間推廣費是否應在本案中審理的問題。本院認為,彭軒在本案中主張雙方續簽了2017年服務協議,卻未能提交協議的原件。思沛公司主張履行推廣義務的主體是咖隴公司而非彭軒個人,與案涉的有原件的咖隴公司與思沛公司簽訂的2017年服務合同約定相符,本院予以采納。彭軒主張思沛公司應向彭軒個人而非咖隴公司支付2017年推廣費,但又表示咖隴公司與思沛公司有發票往來。本院認為,一審法院認定2017年推廣費當事人可另案主張并無不當,本院予以維持。彭軒上訴主張思沛公司應向彭軒個人而非咖隴公司支付2017年推廣費,理據不充分,本院不予支持。
綜上所述,彭軒的上訴請求不能成立,應予駁回;思沛公司的上訴部分成立,本院予以支持,部分不成立,本院予以駁回。一審判決認定事實基本清楚,適用法律正確,但對2016年的推廣費金額認定有錯誤之處,本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項的規定,判決如下:
一、撤銷廣東省廣州市荔灣區人民法院(2019)粵0103民初4293號民事判決第三項;
二、變更廣東省廣州市荔灣區人民法院(2019)粵0103民初4293號民事判決第一項為:廣州思沛醫藥科技股份有限公司于本判決發生法律效力之日起十日內向彭軒、葉慧瑜支付產品推廣費418896元;
三、變更廣東省廣州市荔灣區人民法院(2019)粵0103民初4293號民事判決第二項為:廣州思沛醫藥科技股份有限公司于本判決發生法律效力之日起十日內向彭軒、葉慧瑜支付產品推廣費418896元的利息(利息從2019年5月23日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計付至廣州思沛醫藥科技股份有限公司付清欠款之日止);
四、駁回彭軒的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費14573元及訴訟保全費4920元,由廣州思沛醫藥科技股份有限公司負擔9350元,由彭軒負擔10143元。二審案件受理費18360元,由彭軒負擔11189元,由廣州思沛醫藥科技股份有限公司負擔7171元。
本判決為終審判決。

一審法院認為,對于彭軒提交的補充證據11產品市場推廣咨詢服務協議(2017年1月1日彭軒與思沛公司簽訂的),擬證明思沛公司與彭軒續簽了2017年《產品市場推廣咨詢服務協議》,思沛公司簽約代表區文峰。但由于彭軒沒有提供該證據的原件,思沛公司也不確認其真實性,且彭軒的證據無法證明彭軒、思沛公司雙方曾簽訂了該協議,對彭軒的該主張,一審法院不予采信?,F案涉合同有兩份,一份為彭軒、葉慧瑜作為乙方與作為甲方的思沛公司簽訂的協議,協議有效期自2016年1月1日至2016年12月31日止;另一份為2017年1月1日思沛公司與案外人咖隴公司簽訂的《技術咨詢服務合同》,委托服務期間自2017年1月1日至2017年12月31日止。由于彭軒、葉慧瑜的合作也是至2016年12月31日止,雙方不再合作與思沛公司發生合同關系,故上述兩份合同分屬不同的法律關系,不宜在本案中合并審理。一審法院已向彭軒釋明,但彭軒仍堅持其訴訟請求。由于本案涉及了葉慧瑜的權利義務關系,故一審法院只對涉及彭軒、葉慧瑜作為乙方與作為甲方的思沛公司簽訂的協議中的法律關系進行審理,對2017年1月1日后彭軒、思沛公司發生的合同關系及彭軒主張的產品推廣費,本案不予調處,彭軒可另行向思沛公司主張。

審判長陳珊彬
審判員李爽
審判員徐艷
書記員張佳樂
謝靈霞

2020-08-03

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